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XIII
CONGRESO MUNDIAL DE DERECHO MÉDICO
Helsinki ha acogió en agosto del 2000 el XIII Congreso de Derecho Médico organizado por la Asociación Mundial de Derecho Médico, a principios del mes de agosto, encuentro al que han asistido especialistas de todo el mundo, una nutrida representación española (cerca de veinticinco participantes) y de países hispano hablantes. Actualidad del Derecho Sanitario estuvo allí presente para ofrecer a sus lectores las cuestiones de máxima actualidad y los interrogantes que más preocupan a los expertos, entre los que destaca la posible aprobación por Gran Bretaña de la clonación terapéutica. La genética, las medicinas alternativas, los dilemas al final de la vida, los problemas de la medicina forense, la procreación asistida, los ensayos clínicos en humanos, las negligencias médicas, los trasplantes de órganos y la definición de muerte, el consentimiento informado, la esterilización, el aborto y la contracepción, la Declaración de Helsinki, los derechos de los pacientes, la gestión de riesgos, la biotecnología, la confidencialidad, el seguro del paciente, la eutanasia (...), fueron los temas protagonistas de cuatro días de ponencias y mesas redondas que quedaron recogidas en dos amplias carpetas.
El consentimiento y la información sigue siendo la gran preocupación
de los expertos Alonso Olea: “La ausencia de consentimiento informado es indemnizable por daño moral” El consentimiento informado continúa siendo el tema estrella de la mayoría de las reuniones de Derecho Médico por sus implicaciones éticas y jurídicas en la práctica asistencial, y el congreso de Helsinki fue una manifestación más de la gran preocupación existente en torno a su cumplimentación como un requisito ineludible en intervenciones con riesgos conocidos. El prestigioso jurista Manuel Alonso Olea, catedrático emérito de Derecho del Trabajo de la Universidad Cumplutense de Madrid, trajo colación una sentencia del Tribunal Supremo que indemniza a un paciente tras calificar de daño moral la falta de información (ver, en este número de ADS, otra sentencia del mismo tribunal que lo valora como un daño moral grave). “La información al paciente o familiar del mismo, del diagnóstico, pronóstico, y riesgos de la afección es elemento esencial para exonerar de la culpa, dice esa sentencia, pues conforme a la conocida `teoría de la causalidad´ el que es causa de la causa, es causa del mal causado, siendo aquí la causa del mal, la falta de información”, manifestó el jurista. El profesor argentino Leo Julio Lencioni aportó otro punto de vista sobre la falta de consentimiento informado, y es que debería considerarse, en todo caso, como un atentado contra el derecho a la autodeterminación o a la libertad de decisión (lo que supondría una indemnización menor), pues la falta de información no es lo mismo que un error médico en el transcurso de una intervención. Alonso Olea contestó que, conforme al Código Civil español, toda persona ha de responder por todos los daños causados por su culpa o negligencia, y la mayoría de los expertos subraya que la culpabilidad emerge cuando se produce un daño posible del que no se ha informado previamente. Cuándo debe obtenerse el consentimiento También afirmó que la constancia escrita no es obligatoria si puede probarse por otros medios que existió la información, y recordó que en todo caso debe obtenerse en las intervenciones quirúrgicas, en las diagnósticas y en las terapéuticas que conlleven riesgos, y en general en todas las actuaciones con riesgos típicos, incluidos los excepcionales aunque sean poco probables. Refirió asimismo varias supuestos sobre la persona que debe otorgar el consentimiento:
La situación del Derecho Comparado en relación con el concepto Living will fue explicada por varios expertos entre los que destacó Alonso Olea, el catedrático de Medicina Legal de Murcia Aurelio Luna, y el abogado Carlos Barelio, vicepresidente de la Asociación de Derecho Médico de Costa Rica.
En los centros sanitarios, generalmente privados, en el documento que se le hace llegar al enfermo para que preste su "consentimiento informado", se empieza a dejar un espacio para que exprese su testamento vital, si así lo desea, esto es, a qué tratamientos presta su consentimiento, o cuáles no desea recibir por decisión propia, voluntaria y consciente. Por otra parte, la Generalidad de Cataluña está elaborando un proyecto de ley que recoge la Carta de Derechos del Usuario, en el que prevé la posibilidad del testamento vital. La intención es que vea la luz antes de diciembre de 2000, pues su elaboración está muy avanzada. Aurelio Luna: “La información debe adaptarse al nivel científico y de comprensión del paciente” El profesor Aurelio Luna, catedrático de Medicina Legal y Forense de la Universidad de Murcia, analizó los motivos que justifican la información desde ópticas tan distintas como las de pacientes y profesionales sanitarios. Los médicos deben informar porque es un derecho del paciente, para obtener el consentimiento y su participación activa, y además puede cumplir una función terapéutica al dar "tranquilidad al paciente".Los médicos deben dar aquella información adecuada a los fines de la misma, que en cualquier caso debe reunir los requisitos establecidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo: clara, comprensible, leal y completa. Por supuesto, debe adaptarse al nivel científico y de comprensión del paciente (Luna y Osuna, 1998). Obligación de informar a los familiares La obligación de informar a los familiares no surge porque ostenten un derecho sobre la persona del enfermo, sino en virtud de los lazos afectivos y los deberes entre parientes (y allegados). Ahora bien, hay que tener claro que los lazos afectivos no otorgan más derechos que los que quiera otorgar el paciente, quién, por otro lado, puede revocarlos en cualquier momento. El objetivo de la información a parientes y allegados es que puedan suplir la decisión del paciente cuando este no puede tomarla, por una persona que conoce cuál podría ser su decisión en un momento crítico, indicó Luna. No existen reglas fijas sobre a quién informar si el paciente no tiene capacidad de decisión, y el personal sanitario debe seleccionar a aquel que, presuntamente, defendería mejor el interés del paciente. "La realidad, sin embargo, resulta descorazonadora, ya que en la mayoría de los casos tiene una finalidad preventiva de una posible demanda de malpraxis, desnaturalizando el objetivo real de la información, y se convierte en su seguro contra posibles reclamaciones". En casos de menores/incapaces, no podrán decidir los padres cuando tengan intereses enfrentados. En situaciones extremas, el profesional sanitario puede a la luz de sus conocimientos y previa la autorización de la autoridad judicial decidir conforme a su criterio, siempre en interés del menor. Además, la información no es un objetivo en sí mismo, sino que ha de dirigirse a obtener una participación activa de los familiares en el tratamiento del paciente, y en el intento de calmar su angustia e incertidumbre. Luna aclaró que cuando el paciente fallece, la información total a los familiares no es razonable sin un consentimiento del propio fallecido (por ejemplo, en los casos de sida). El artículo 10.5 de la Ley General de Sanidad establece que "los familiares y allegados tienen derecho a una información completa del proceso, pero en ningún caso a la historia clínica". De Lorenzo: “Los límites del privilegio terapéutico deben regularse en la legislación española” Ricardo de Lorenzo, presidente de la Asociación Española de Derecho Sanitario (AEDS), explicó en su ponencia sobre el derecho a la información y a la protección de la intimidad en el Derecho español y en el Convenio de Bioética de Asturias, que el privilegio terapéutico “exige una modificación de nuestra vigente legislación que tenga en cuenta que se trata de un verdadero privilegio, que constituye una excepción a la regla general y que, por tanto, debe interpretarse y aplicarse restrictivamente, y no justifica la total ausencia de información sino sólo aquella parte que el profesional considere que puede ser conocida y justificadamente perjudicial para la salud del paciente. De Lorenzo añadió que “en el informe explicativo del Convenio se dice que en algunos casos, el deber del médico de proporcionar información entra en conflicto con el interés de la salud del paciente, y que corresponde a la ley resolver estos conflictos teniendo en cuenta el bagaje social y cultural permitiendo justificar, bajo control judicial en su caso, que el médico retenga a veces parte de la información o, en cualquier caso, que la revele con cautela (...)”. La consagración del derecho a no saber es la última novedad del Convenio de Asturias con respecto a la legislación española, en la que este concepto está ausente, a no ser que se contemple como una aplicación del principio general de licitud de la renuncia de derechos establecido en el artículo 6.2 del Código Civil, subrayó De Lorenzo. Fernández Costales: “Los hospitales pueden regular sus propios protocolos de actuación por áreas” El catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Leon Javier Fernández Costales profundizó sobre las normas deontológicas y profesionales exigibles en las actividad médica, al considerar que el consentimiento informado debe basarse en protocolos contrastados o guías de orientación profesional, elaboradas por vía de reglamentación interna de los servicios sanitarios, e incluso de los propios hospitales en los manuales de organización y funcionamiento según las distintas áreas de actuación (como, por ejemplo, la de urgencias). “Los reglamentos de la instituciones sanitarias constituyen una fuente muy importante con un valor clave en orden a valorar la conducta del médico y del profesional sanitario en su actuación, y así lo pone claramente de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo del 17 de julio de 1982, cuando contempla precisamente el incumplimiento de un reglamento de régimen interior por parte de un médico de guardia”, apuntó Fernández Costales. Según aquella sentencia, el médico de guardia, de 26 años, omitió una norma de régimen interior que obligaba a “no tomar ninguna decisión personal, y a dar cuenta inmediata al especialista que corresponda, y en su defecto, a cualquiera de los médicos especialistas de la clínica”. Por lo que respecta al derecho a la información del paciente, Fernández Costales hizo alusión a la sentencia del Tribunal Supremo del 19 de junio de 1990, que lo prescribió como una obligación más del médico para dar a conocer la operación y sus riesgos, de forma que el paciente pueda prestar su consentimiento con plenitud de datos. El enfermo terminal y su derecho a ser informado En el transcurso del congreso finlandés se dio a conocer una interesante Declaración de Derechos del Enfermo Terminal, suscrita el año pasado en el I Congreso Internacional de Derecho de Médico de Córdoba, en Argentina (ver texto en cuadro adjunto). La información al final de la vida es una parte de la práctica asistencial que precisa de atención, pues es un derecho que quiebra si se ignoran los principios de la ética médica. La Declaración de Córdoba presentada en Helsinki -elaborada por los profesores Antonio Piga y Eduardo Osuna, de las Universidades españolas de Alcalá y Murcia, respectivamente, y Manuel Cumplido, médico legista de Córdoba (Argentina)- merece atención en todos sus apartados, y en especial el primero, dedicado al derecho de todo enfermo que tiene a conocer, con humanidad, de su gravedad, opciones terapéuticas y pronóstico, aunque sea terminal, y/o decidir qué familiar o allegado debe ser mantenido al corriente de su estado, como excepción del respeto a su intimidad. Propuesta para grabar la conversación con el paciente Carlos Castoldi, organizador del próximo Congreso Latinoamericano de Derecho Médico, habló también del consentimiento informado desde una doble vertiente, sus implicaciones éticas y los problemas de prueba. Se declaró en contra de un consentimiento informado como “formulario para rellenar”, técnica muy habitual en Estados Unidos, y apuntó una propuesta existente en Francia para grabar el momento de conversación con el paciente cuando recibe la informacióndel médico, aunque esta medida no es acogida de buen grado por los médicos. El proyecto británico sobre clonación terapéutica Pilar Núñez Cubero, del Instituto Borja de Bioética, disertó sobre la repercusión iniciativas que pretenden legalizar la utilización de embriones con fines de investigación terapéutica (*). Unos días después del Congreso Mundial de Derecho Médico apareció en los medios de comunicación el proyecto de Gran Bretaña sobre clonación terapéutica, así como el de Estados Unidos para autorizar la investigación con fondos públicos siempre que se haga sobre células madre. Pilar Núñez considera que la utilización de embriones para investigar “plantea problemas éticos, puesto que podría dar lugar a la destrucción de embriones y fetos, la creación de embriones y abortos”.En su opinión, las condiciones para que sea ética la utilización de células y tejidos embrionarios y fetal, podrían ser las siguientes:
La alternativa que propone la Dra. Nuñez, y gran parte de los médicos, es que la utilización de células madre de adultos, las cuales, se ha comprobado, son mucho más versátiles de lo que, en un principio, cabía esperar. Además, presentan dos ventajas : su obtención no plantea problemas éticos, y no debieran de producir rechazo inmunológico en el receptor, al ser donante y receptor la misma persona. La mala praxis en Alemania y Austria aumenta un 30 por ciento en 10 años Un estudio realizado por expertos en medicina forense y presentado en el XIII Congreso Mundial de Derecho Médico de Helsinki revela un alarmante aumento de casos de mala praxis en tres ciudades europeas. En nueve años, desde 1990 hasta 1999, muestra que un 27 por ciento de los casos sometidos a autopsia tuvieron una incorrecta intervención médica. El informe tiene mayor relieve por cuanto sólo recoge casos de autopsia realizadas por médicos forenses a instancia judicial al haber sospecha de mala praxis o una acusación firme. Dirigido por Mario Darok, del Instituto de Medicina Forense de la Universidad de Graz en Austria, el estudio se centra en casos recogidos en Colonia (Alemania), Graz y Debrecen (Hungria). Las tres poblaciones tienen un número similar de habitantes, en torno a los dos millones de personas, y los casos incluidos en el estudio presentan diferentes criterios como el periodo que medió entre la intervención médica y el fallecimiento, si éste transcurrió en el preoperatorio, en el operatorio, en el postoperatorio, durante la estancia el hospital, o fuera del hospital. “El ratio de autopsias por malpraxis aumenta de forma notable en Austria, y aún más en Alemania, y la relación con el número total de autopsias en Austria y Alemania es similar”. En Graz, se realizaron 603 autopsias por actuaciones incorrectas, en las que los médicos fueron acusados en un 5,3 por ciento de casos. En Colonia, este ratio fue del 24,1 por ciento sobre un total de 166 casos sometidos a autopsia. Hay más errores en Cirugía y Medicina Interna Otra interesante comparación que revela el estudio es que la mayoría (un 62,9 por ciento en Graz, y un 23,4 por ciento en Colonia) pertenecen a Cirugía, Medicina Interna (un 19,2 por ciento en Graz, y un 26,6 por ciento en Colonia); Medicina General (22,7 en Colonia); seguidos con una relevancia menor por las especialidades de Urología (3,9 por ciento), Anestesia (3,2 por ciento), Ginecología y Obstetricia (3,2 por ciento), Otorrinolaringología (3,2 por ciento), y otros (13,8 por ciento). En la mayoría de casos en que se requería la opinión de un médico forense como consecuencia de la acusación de un médico, también se exigía una opinión adicional de un médico de la especialidad para una mejor valoración. Los autores del estudio dicen que la autopsia es una herramienta de diagnóstico que detecta actuaciones incorrectas derivadas del uso de la alta tecnología como errores de diagnóstico, tratamientos inadecuados y negligencia. “Desde este punto de vista, el médico forense es el último abogado de una persona fallecida”, subrayan los analistas. Copyright © 2000
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