SUMARIO OCTUBRE 2005 / ADS Nº120
DOCTRINA
Tratamiento jurídico de los cuidados paliativos.
Manuel Gómez Tomillo. Profesor titular de Dcho. Penal. Valladolid.
ACTUALIDAD
UNESCO / Declaración Universal sobre Bioética.
Conclusiones de la 33ª Reunión Conferencia General.
SENTENCIAS
PENAL
Culpa de oncólogo por demora injustificada del tratamiento
RESOLUCIÓN
El hospital puede negarse a cancelar datos de salud durante el plazo legal
de conservación
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Culpa objetiva del hospital por demora de pruebas para detectar
perforación gástrica
Ginecología / Mala praxis por ausencia de información asistencial
y consentimiento
Vasectomía fallida / Condena a manutención del hijo por no informar
de riesgo de embarazo
SOCIAL
El médico de refuerzo no tiene derecho a vacaciones para asuntos
propios
TJCE / España carga con la asistencia en una clínica suiza a una residente
alemana
Decreto nulo por fijar servicios mínimos en huelga con la totalidad del
colectivo afectado
El interino no tiene derecho a trienios anteriores al nombramiento en
propiedad
Nuevo fallo del Supremo a favor de lo social para juzgar litigios laborales
de estatutarios
NORMATIVA.
UE / Directiva de Calidad de los Centros de Transfusión Sanguínea
LA RIOJA / Ley de Instrucciones Previas
EXTREMADURA / Decreto de acreditación de calidad
LIBROS
Sida y Bioética: de la autonomía a la justicia
Código
de protección de datos
Información
terapéutica directa al ciudadano
BOLETINES OFICIALES
Unión Europea
BOE
Andalucía
Aragón
Baleares
Cantabria
Castilla y León
Castilla-La Mancha
Cataluña
Extremadura
Galicia
La Rioja
Madrid
Murcia
Navarra
País Vasco
Valencia
DOCTRINA
Tratamiento
jurídico de los cuidados paliativos
El profesor Gómez Tomillo recoge en su trabajo las distintas figuras jurídicas que pueden darse en el tratamiento paliativo a enfermos terminales, en relación con derechos fundamentales, analizando los tipos delictivos contra la integridad moral y física (por omisión de asistencia), el delito de denegación de asistencia sanitaria, el de omisión de socorro, y el de homicidio imprudente. Las instrucciones previas y el consentimiento por representación son otras cuestiones de interés de su estudio, que termina con conclusiones sobre la impunidad de la eutanasia activa indirecta.
REF. 131/05 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ
)
ACTUALIDAD
UNESCO
/ Declaración Universal sobre Bioética
La Conferencia General de la UNESCO, que celebró en París su 33ª reunión
el 19 de octubre, adoptó por aclamación la Declaración Universal sobre
Bioética y Derechos Humanos, que trata de "las cuestiones éticas relacionadas
con la medicina, las ciencias de la vida y las tecnologías conexas aplicadas
a los seres humanos, teniendo en cuenta sus dimensiones sociales, jurídicas
y ambientales".
Esta Declaración responde a una verdadera necesidad a medida que se multiplican,
a menudo sin un marco regulador, prácticas que traspasan las fronteras
nacionales: la realización simultánea en diferentes países de proyectos
de investigación y de experimentos en el campo biomédico, la importación
y exportación de embriones y células madre embrionarias, de órganos, de
tejidos y de células, y la circulación transfronteriza de tejidos, de
muestras de ADN y de datos genéticos. La instauración a nivel internacional
de principios éticos es por lo tanto más necesaria que nunca.
SENTENCIAS
PENAL
Culpa
de oncólogo por demora injustificada del tratamiento
Un oncólogo ha sido condenado en vía penal por una falta de lesiones
por imprudencia leve al retrasar injustificadamente durante cuatro meses
el tratamiento a un paciente con linfoma Hodking.
En su sentencia, el Juzgado de lo Penal 1 de Badajoz realiza una construcción
jurídica notable de las reglas de la responsabilidad médica no sólo en
el campo penal, sino su repercusión en el campo civil, con las obligaciones
económicas que ello genera tanto para el médico condenado como para el
seguro de responsabilidad profesional y la entidad prestadora del servicio
sanitario.
En el caso de autos, la compañía Allianz, aseguradora del oncólogo deberá
indemnizar solidariamente con el médico 196.000 euros, con el interés
anual del 20% desde la fecha del fallecimiento del paciente. Asisa es
declarada responsable civil subsidiaria como prestadora del servicio sanitario
en virtud del concierto que tenía suscrito con el Instituto Social de
las Fuerzas Armadas, del que era beneficiario el paciente.
La responsabilidad del prestador del servicio surge del especial cuidado
y vigilancia que debe aplicar en la selección del personal sanitario (culpa
in eligendo e in vigilando), y por el beneficio económico que obtiene
de su actividad mercantil. La indemnización valora el daño moral de forma
global, que incluye el sufrimiento del paciente hasta su fallecimiento,
así como el daño psíquico y emocional a los padres y los dos hermanos,
por lo que se considera ajustada la cantidad de 196.000 euros en concepto
de "pretium doloris".
Otras sentencias de interés en ADS :
ADS nº 95 / junio 2003, pág. 504. Condena por ignorar el informe médico que detectó el carcinoma y no hacer
mamografía.
ADS nº 12 / diciembre 1995, pág. 776. El retraso injustificado en la asistencia da derecho a indemnización.
ADS nº 114 / marzo 2005, pág. 202. Condena a ginecólogo por demorar el diagnóstico de un tumor de mama.
ADS nº 63 / julio-agosto 2000, pág. 526. Condena por demora en realizar una prueba diagnóstica.
ADS nº 106 / junio 2004, pág. 486. La falta de tratamiento por retraso diagnóstico es un daño moral indemnizable.
ADS nº 89 / diciembre 2002, pág. 912. La indemnización más alta en España, por grave retraso diagnóstico de
infección.
ADS n º 63 / julio-agosto 2000, pág. 531. Prisión por infravalorar el
cuadro clínico y derivar tarde al especialista.
ADS nº 118 / julio-agosto 2005, pág. 536. La aseguradora no puede excluir de la póliza daños por listas de espera.
Sentencia facilitada por el letrado defensor de la paciente Javier Saldaña.
ADS nº 63 / julio - agosto 2000, pág. 539. Listas de espera: el Estado indemniza si el paciente empeora antes de
ser operado.
RESOLUCIÓN
El
hospital puede negarse a cancelar datos de salud durante el plazo legal
de conservación
El derecho de acceso y cancelación de los datos de salud ha sido interpretado
por la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) al estudiar la reclamación
de una paciente para que se le entregase una copia por correo de su historial
clínico, y fuera eliminado después del fichero del hospital.
En una resolución, la AEPD expresa que el hospital está obligado a remitir
a la reclamante certificación sobre sus datos personales obrantes en el
hospital, así como copia de la historia clínica. Todo ello, en el plazo
de 10 días hábiles siguientes a la notificación de la resolución, pudiendo
incurrir en su defecto en una de las infracciones previstas en el artículo
44 de la Ley Orgánica de Protección de Datos. De esta forma, se estima
parcialmente la reclamación, aunque por otra parte se deniega la cancelación
de los datos personales de la paciente, ya que la Ley 41/2002 sobre autonomía
del paciente obliga a su mantenimiento durante cinco años.
El hospital actuó correctamente al contestar a la interesada que no podía
atender la solicitud de cancelación de datos por la normativa de aplicación.
En efecto, el artículo 17 de la ley 41/2002 establece la obligación de
conservar la documentación clínica cinco años contados desde la fecha
del alta de cada proceso asistencial.
Por otra parte, la resolución destaca que el artículo 12. 2 del Real Decreto
1332/1994, que desarrolla determinados aspectos de la Ley Orgánica de
Protección de Datos, establece que el interesado puede optar por tener
acceso a la información de sus datos personales mediante visualización
en pantalla del ordenador del centro, por escrito, copia o fotocopia remitida
por correo, una "telecopia", o por cualquier otro procedimiento que sea
adecuado a la configuración e implantación material del fichero, ofrecido
por responsable del mismo.
REF. 132/05 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ
)
Otras sentencias de interés en ADS :
ADS nº 110 / noviembre 2004, pág. 856. BSCH: Verificación judicial de datos personales sobre salud.
ADS nº 59 / marzo 2000, pág. 235. El Constitucional ordena al BCH suprimir datos sobre salud de sus ficheros
laborales.
ADS nº 108 / septiembre 2004, pág. 692. Recomendación de la AEPD sobre tratamiento de historias clínicas no informatizadas.
ADS nº 94 / mayo 2003, pág. 383. La autorregulación, alternativa a la falta de definición legal de los
datos de salud. Artículo de Jesús Rubí Navarrete, subdirector general
de Inspección de Datos. AEPD.
ADS nº 88 / nov. 2002, pág. 865. Ley 41/2002 Básica sobre Obligaciones en Materia de Información y Documentación
Clínica.
ADS nº 56 / dic. 1999, pág. 738. Ley 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal.
ADS nº 93 / abril 2003, pág. 313. Novedades de la ley de información clínica: análisis, futuro y desarrollo
autonómico. Javier Sánchez Caro, Director de la Unidad de Bioética y Derecho
Sanitario de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid.
ADS nº 92 / marzo 2003, pág. 223. Informe del IV CONGRESO DE RESPONSABILIDAD
SANITARIA: “La Ley de Información Clínica: Impacto Organizativo y Asistencial”.
Pablo Parrón, Iñigo Barreda.
CONTENCIOSO
Culpa
objetiva de hospital por demora de pruebas para detectar perforación gástrica
El Tribunal Supremo ha revocado una sentencia de la Audiencia Nacional
y declarado la responsabilidad objetiva del Insalud por no realizar antes
de 48 horas las pruebas diagnósticas que habrían detectado la perforación
gástrica de un paciente.
Aplica la doctrina de la culpa por el daño o el resultado, interpretando
que surge cuando se detecta cuál es el agente causante del fallecimiento,
en este caso, la omisión de las pruebas necesarias en el momento adecuado,
dado que hubo tiempo para hacerlas al ingresar el paciente primero en
un servicio de urgencias y después en el de cirugía general. El diagnóstico
de perforación se demoró 48 horas y la misma inspección médica del Insalud
manifestó en un informe su sorpresa por el retraso injustificado. La indemnización
se fija teniendo en cuenta la edad del paciente, de 38 años, que deja
esposa y dos hijos en edad adolescente, por lo que se conceden 240.404,84
euros (40 millones de pesetas) desglosados en 20 millones de pesetas para
la viuda y 10 millones de pesetas para cada uno de los hijos, cantidades
que se establecen con referencia al día en que se formuló la reclamación
administrativa y que debe actualizarse a la fecha de la sentencia de instancia
con arreglo al IPC, a lo que hay que sumar intereses por demora en el
pago de la indemnización.
REF. 134/05 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Otras sentencias de interés en ADS :
ADS nº 117 / junio 2005, pág. 447. Urgencias / No hacer la radiografía,
impune porque no contribuyó al fallecimiento.
ADS nº 117 / junio 2005. Condena a médicos de Urgencias y Digestivo por
no examinar el electrocardiograma.
ADS nº 92 / marzo 2003, pág. 273. Condena por error diagnóstico persistente
y una larga lista de espera para pruebas fútiles.
ADS nº 78 / diciembre 2001, pág. 845. SAS / La omisión de diagnóstico
y la falta de coordinación causaron un daño fatal evitable.
ADS nº 63 / jul-ago 2000, pág. 526. Responsabilidad de equipo: condena
por demora en realizar una prueba diagnóstica.
ADS nº 45 / dic. 1998, pág. 724. Condena por omisión de medios diagnósticos
y celeridad para atajar una patología grave.
ADS nº 63 / jul-ago. 2000, pág. 529. La demora de una cesárea por descoordinación
del equipo culpa al Insalud.
ADS nº 58 / feb. 2000, pág. 146. Otra condena al SAS en un supuesto de
falta de coordinación. ADS nº 45 / diciembre 1998, pág. 746. La omisión de pruebas diagnósticas
hace responsable al Insalud por crear un riesgo.
ADS nº 38 /abril 1998, pág. 174. Condena por omitir la prueba diagnóstica
que habría evitado la mastectomía.
ADS nº 16 / abril 1996, pág. 265. El preoperatorio insuficiente en anestesia,
imprudencia temeraria (omisión radiografía de tórax).
Ginecología
/ Mala praxis por ausencia de información asistencial y consentimiento
La ausencia de información sobre el episodio asistencial de una amniocentesis
con resultado letal para el feto y daños graves para la gestante ha sido
la causa de la condena del Insalud por hechos acaecidos en el Hospital
Severo Ochoa de Madrid.
El Tribunal Supremo revoca una sentencia de la Audiencia Nacional y censura
varias actuaciones ilícitas del equipo que asistió a la paciente: por
un lado, declara que no existió consentimiento escrito sobre los riesgos
de la amniocentesis, con referencia al porcentaje de errores de la amniocentesis
en ese hospital -superior a la media de otros hospitales de Madrid y de
Europa-. Por otro, que no es válida la afirmación de que se cumplió con
el consentimiento con la referencia genérica de que es un protocolo habitual
de información en el hospital.
Omisión de ecografía
En relación con la prestación asistencial, afirma que fue defectuosa porque
después de cuatro punciones fallidas durante la amniocentesis no se realizó
una prueba ecográfica, aunque cuatro días después sí se realiza una detectando
falta de latido fetal. La omisión de la ecografía después de las punciones
es un comportamiento antijurídico, como lo es el hecho de no conservar
la documentación clínica referente a esa actuación.
La conclusión a la que llega la sentencia es que la pérdida del hijo en
la quince semana de gestación y los daños psíquicos graves de la afectada
-con declaración incapacidad permanente total- son consecuencia de la
mala praxis médica, sin haber sido informada previamente de los riesgos
a efectos de obtener su consentimiento y optar o no por la realización
de la prueba, valorando el riesgo que ello suponía, superior a la media
en relación con otros hospitales.
Daño moral
Se indemniza por estos daños, la situación depresiva que padece la paciente,
ansiedad y agorafobia que le impide incluso la salida de su domicilio
provocado por la pérdida del hijo en estas condiciones, daño moral que
la sentencia cuantifica en 300.506,05 euros (50 millones de pesetas).
Un aspecto muy destacable desde el punto de vista jurídico que ha inclinado
la balanza en contra del Insalud es un certificado médico aportado por
la paciente en el que constan los cuatro orificios posteriores a la intervención,
al cual la sentencia no otorga valor como prueba pericial, pero que “no
tiene menos eficacia probatoria que las declaraciones de los facultativos
y de la inspección médica”.
REF. 135/05 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Otras sentencias de interés en ADS :
ADS nº 105 / mayo 2004, pág. 404. El nacimiento de un niño con síndrome
de Down no hace responsable al servicio médico.
ADS nº 96 / julio - agosto 2003, pág. 569. Nueva condena por no diagnosticar
taras del feto en las primeras semanas de embarazo.
ADS nº 86 / septiembre 2002, pág. 633. El ginecólogo no responde por malformación
del feto si omite el diagnóstico prenatal.
ADS nº 79 / enero 2002, pág. 1. La responsabilidad en el diagnóstico prenatal,
por J.M. MARTÍNEZ-PEREDA.
El autor analiza en este comentario los efectos del caso Perruche francés
- que consideró indemnizable el hecho de dejar nacer a un niño con taras
diagnosticables durante el embarazo- así como diversa jurisprudencia española.
ADS nº 30 / julio-agosto 1997, pág. 395. Condena de 50 millones por fracaso
de la amniocentesis y no detectar Down.
ADS nº 6 / junio 1995, pág. 350. Comentario de J. M. MARTÍNEZ-PEREDA a
la sentencia 492/95 de la Sala Segunda del Supremo (ver texto en ADS nº
6 / junio 1995, pág. 373) sobre imprudencia con resultado de lesiones
irreversibles al feto.
ADS nº 118 / julio-agosto 2005, pág. 531. Ginecólogo condenado por no
delegar la cesárea urgente en el equipo de urgencias.
ADS nº 112 / enero 2005. Ginecología / Indemnización anual vitalicia por
daños muy graves a neonato en parto.
ADS 112 / enero 2005, pág. 14. Ginecología / Otra condena por daños graves
a neonato al no evitar el sufrimiento fetal.
ADS nº 111 / diciembre, pág. 944. Anulada la condena a ginecólogo y pediatra
en un parto con sufrimiento fetal.
Vasectomía
fallida / Condena a manutención del hijo por no informar del riesgo de
embarazo
El Tribunal Superior de Justicia de Valencia ha cargado a la Consejería
de Sanidad autonómica la obligación de probar la existencia del consentimiento
informado aplicando el dictado del artículo 10.6 de la Ley General de
Sanidad, que exige su formalización por escrito, interpretando que este
requisito documental es el más adecuado para dejar la debida constancia
de su existencia y contenido.
Por ello, su incumplimiento permite invertir la regla general sobre la
carga de la prueba. La sentencia se refiere a la reclamación de un paciente
sometido a una intervención de vasectomía que resultó fallida, por lo
que su esposa quedó embarazada.
Sorprende la resolución por cuanto todos los informes médicos que obran
en el expediente declaran que como es conocido científicamente el riesgo
de recanalización, se informa de ello oportunamente a los pacientes en
una hoja de recomendaciones para que realicen controles de espermiograma
después de la intervención.
Sin embargo, del examen del hoja de recomendaciones aportada, se infiere
que no fue suscrita por el demandante, que no quedó acreditado que fuera
entregada al mismo, y que tampoco figuraban los riesgos posibles de recanalizaciones
espontáneas de los conductos deferentes descritos en la literatura médica.
El tribunal dice que la Ley de Sanidad no excluye de modo radical el consentimiento
oral, sin embargo considera que en el supuesto de cirugía satisfactiva
surge un plus de responsabilidad en la información que además obliga a
la obtención del resultado.
Cuando fallan alguno de estos factores, el prestador del servicio está
obligado a indemnizar en aplicación del régimen de responsabilidad patrimonial.
La sentencia destaca además porque es la primera que indemniza con 25.000.000
de pesetas el hecho del nacimiento del hijo en supuestos de vasectomía
fallida (se han fijado indemnizaciones entre 4.000.000 y 7.000.000 de
pesetas), que corresponde a la cantidad solicitada en concepto de manutención
hasta que alcance la mayoría de edad, con base en el daño infligido por
el fallo de información y el resultado no deseado. La sentencia de Valencia
se apoya en la doctrina clásica sobre consentimiento instaurada por la
sentencia del Tribunal Supremo del 25 de abril de 1994 (ponente, Albácar
López), publicada en el primer número de ADS.
REF. 136/05 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Otras sentencias de interés en ADS :
ADS nº 109 / octubre 2004. Pág. 764. Condena a médicos y aseguradora por
no informar del fracaso posible de la vasectomía.
ADS nº 87 / octubre 2002, pág. 741. Condena solidaria a Insalud y médico
por no informar de riesgo frecuente en vasectomía.
ADS nº 76 / oct. 2001, pág. 681. Clínica y médico condenados por no probar
que se informó en una vasectomía fallida.
ADS nº 76 / oct. 2001, pág. 683. La información tiene especial intensidad
si la intervención no es estrictamente necesaria.
ADS nº 66 / nov. 2000, pág. 730. La información oral y el fallo inexplicable
de una vasectomía exculpan a la Administración.
ADS nº 28 / mayo 1997, pág. 251. Otra absolución tras vasectomía fallida
por cumplir con el consentimiento.
ADS nº 75 / septiembre 2001, página 598. Condena al SVS por usar formularios
genéricos de consentimiento (ligadura de trompas).
ADS nº 33 / noviembre 1997, página 635. Un tribunal acepta la información
verbal de riesgos en una esterilización.
ADS nº 10 / octubre 1995, página 629. Condena por realizar una ligadura
de trompas tras cesárea sin consentimiento.
ADS nº 16 / abril 1996, pág. 257. El azar de la naturaleza en un embarazo
tras vasectomía. Por José Sarabia y Álvarez-Ude, médico. Adjunto a la
Directora General del Insalud.
ADS nº 16 / abril 1996, pág. 274. Absolución por vasectomía fallida. Un
tribunal valida la historia clínica como información de los riesgos.
ADS nº 1 / en.1995, pág. 15. Vasectomía fallida. Condena por falta de
información de riesgos. STS 25 abr. 1994. Ponte: Albácar López.
SOCIAL
El
médico de refuerzo no tiene derecho a vacaciones ni días para asuntos
propios
El médico de refuerzo no tiene derecho a vacaciones anuales ni a permisos
por asuntos propios, según una sentencia del Tribunal Supremo que descarta
toda equiparación laboral y salarial con los médicos de plantilla.
En el caso que juzga, el alto tribunal revoca la sentencia del Juzgado
de lo Social número 4 de Granada que concedió a un facultativo con contrato
eventual para atención continuada vacaciones en proporción al tiempo trabajado
durante el 2003, en total nueve meses.
Se aplica la doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo del 22 de
marzo del 2005 y 8 de julio de 1997, que denegaron la equiparación retributiva
de los refuerzos con los médicos de plantilla porque su jornada y dedicación
son distintas. Los facultativos de plantilla realizan 40 horas semanales
más las complementarias de atención continuada, mientras que los refuerzos
se limitan a la atención y actividad de urgencias en periodos discontinuos,
por lo que la sentencia expresa que no puede hablarse de equiparación
laboral. Por otra parte, conviene destacar que Castilla y León, primera
autonomía en regular la relación laboral del refuerzo, ya contempló en
un acuerdo del 2004 la posibilidad de las vacaciones anuales (proporcionales
al tiempo trabajado) y días para asuntos propios de este colectivo (ver
texto de esta norma en ADS nº 107 / julio-agosto 2004).
REF. 137/05 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Otras sentencias de interés en ADS :
ADS nº 119 / septiembre 2005, pág. 657. Extremadura, primera autonomía
en crear la categoría de médico de atención continuada.
ADS nº 108 / septiembre 2004, pág. 708. Aragón / Segunda autonomía en
regular la relación laboral del refuerzo
ADS nº 107 / julio-agosto 2004, pág. 622. Castilla y León, primera autonomía
en regular la relación laboral del refuerzo.
ADS nº 101 / enero 2004, pág. 97. Murcia / Incrementos retributivos de
guardias, turnicidad y festividad hasta el 2005
ADS nº 92 / marzo 2003, pág. 300. Valencia regula la cotización ininterrumpida
de los refuerzos.
Lex Sanitas 2005 / Castilla La Mancha. Decreto del personal estatutario
para atención continuada en atención primaria.
TJCE
/ España carga con la asistencia en una clínica suiza a una residente
en España
La Seguridad Social española está obligada a reembolsar los gastos
originados por la asistencia médica en una clínica de Suiza o una paciente
alemana residente en España, según una sentencia del Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas (TJCE).
El TJCE resuelve así una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado
de lo Social nº 20 de Madrid para que interpretara la normativa comunitaria
de aplicación, puesto que la defensa de la ciudadana alemana reclamaba
al extinto Insalud los gastos de la asistencia en un Estado no comunitario
prescrita por médicos del Hospital Universitario de Colonia.
La intervención -calificada de urgente y vital por un tumor maligno de
nariz, cavidad nasal, órbita y base craneal, con ramificación al espacio
intracraneal- fue prescrita por los médicos de Colonia. Recomendaron la
Clínica Universitaria de Zurich por ser la única en Europa con garantías
para esta operación, que resultó satisfactoria. La Administración sanitaria
española defendía que la normativa comunitaria no es aplicable a este
supuesto dado que la asistencia médica se prestó en un estado no comunitario.
El TJCE declara, sin embargo, que este aspecto es irrelevante, y que la
Seguridad Social española, donde estaba afiliada la paciente, debe reembolsar
los gastos abonados por ésta a la clínica de Suiza, de 87.030 francos
suizos. En el caso de autos, la afectada poseía los formularios expedidos
por el Insalud para la atención sanitaria en Alemania, donde fue a pasar
unas vacaciones.
Repercusión jurídica
La sentencia tiene gran repercusión jurídica y social porque aborda no
sólo la obligación de los Estados de hacer frente a intervenciones en
países ajenos al espacio comunitario, deber que no sólo se extiende al
hecho de que se realicen en una clínica privada, sino a respetar el diagnóstico
y terapia propuestos por médicos ajenos a la Seguridad Social española,
en atención a los principios de libre circulación de asegurados y de prestación
de servicios médicos transfronterizos. Es subrayada la competencia profesional
de los médicos del Hospital Universitario de Colonia para remitir a Suiza
a una paciente afiliada en España, al igual que se resalta la obligación
de reembolsar el importe de la operación con el límite del coste de la
asistencia del Estado en el que se prescribe.
REF. 138/05 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Otras sentencias de interés en ADS :
ADS nº 110 / noviembre 2004, pág. 865. El Supremo amplía el derecho de reembolso al riesgo de daños para la integridad
física.
ADS nº 103 / marzo 2004, pág. 276. El reintegro de gastos en centro privado no incluye nuevas técnicas terapéuticas.
ADS nº 98 / octubre 2003, página 754. UE / La SS paga los gastos del extranjero residente en España que se opera
en su país.
ADS nº 97 / septiembre 2003, página 680. TJCE: el requisito de enfermedad repentina no es necesario para la asistencia
en otro país.
ADS nº 59 / marzo 2000, página 229. Supremo: el error diagnóstico también da derecho a reembolso de gastos
en la privada.
ADS nº 59 / marzo 2000, página 232. Nuevo rechazo al reintegro de gastos por no haber urgencia vital in extremis.
ADS nº 56 /diciembre 1999, página720. Conducta temeraria del Estado por
empecinarse al denegar un reembolso.
ADS nº 50 / mayo 1999, página 307. Una sentencia delimita las causas de
reintegro por asistencia sanitaria privada.
ADS nº 11 / noviembre de 1995, pág. 739. La opción por la asistencia privada
no es sólo para los casos de urgencia vital.
Decreto
nulo por fijar servicios mínimos en huelga con la totalidad del colectivo
afectado
El establecimiento de servicios mínimos con la totalidad del colectivo
afectado durante una huelga es una actuación contraria al artículo 28.2
de la Constitución cuando adolece de motivación suficiente por parte de
la Administración.
Una sentencia ha declarado, por este motivo, la nulidad del Decreto 278/04
que estableció los servicios mínimos en el Servicio de Salud de Castilla-La
Mancha durante la huelga de médicos y enfermeros de refuerzo de atención
primaria convocada en diciembre del 2004 y enero del 2005. El Tribunal
Superior de Justicia de Castilla-La Mancha no ignora que la atención continuada
es un servicio esencial que debe estar cubierto las 24 horas del día,
pero ello no obsta para que la Administración sustituya con los efectivos
de plantilla las carencias de personal ocasionadas con la huelga.
En alusión a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal
Supremo, la sentencia subraya que el mantenimiento de servicios esenciales
debe estar suficientemente motivado, con especial justificación, y que
ésta se exteriorice adecuadamente para que los destinatarios conozcan
los motivos por los que se sacrifica el derecho a la huelga. En esta motivación
debe incluirse factores por los cuales este derecho queda limitado o restringido,
sin que sean suficientes indicaciones genéricas, debiendo explicitarse
criterios seguidos para fijar el nivel de determinado servicio. La motivación
debe referirse cuantificando la necesidad de servicios mínimos y efectivos
personales, ofreciendo fundamentación razonada de porqué se fijan éstos.
En el caso analizado debió justificarse porqué se consideraba personal
imprescindible la totalidad del colectivo afectado por el derecho de huelga.
REF. 139/05 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Otras sentencias de interés en ADS :
ADS nº 118 / julio-agosto 2005, pág. 549. Navarra / El pacto que cerró
la huelga del 2004 tiene fuerza vinculante de convenio.
ADS nº 80 / febrero 2002, pág. 167. El hospital puede subcontratar servicios
en caso de huelga para garantizar la asistencia.
ADS nº 33 / nov. 1997, pág. 631. Anulada una orden de servicios mínimos
por contener una justificación genérica.
ADS nº 73 / jun. 2001, pág. 469. El sindicato que mantiene la huelga no
puede ser excluido de la negociación colectiva.
El
interino no tiene derecho a trienios anteriores al nombramiento en propiedad
El Tribunal Supremo ha sentenciado que el derecho al reconocimiento de
trienios surge con el nombramiento en propiedad, por lo que el interino
no puede cobrar por este concepto retributivo servicios previos mientras
dure la relación laboral de interinidad, aunque ésta sea de varios años
antes de ocupar plaza fija.
A partir de la solicitud de reconocimiento de servicios previos es cuando
el propietario puede reclamar, con un año de retroactividad el complemento
de antigüedad, pero siempre referido al tiempo en que la plaza se ocupa
en propiedad.
El Supremo estima un recurso del Servicio de Salud del Principado de Asturias
contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia autonómico que
declaró el derecho del actor a cobrar el complemento de antigüedad con
retroactividad de un año desde el nombramiento en propiedad. Aplica la
doctrina de las sentencias del 31 de enero del 2005 y del 12 de febrero
del 2005, en las que se refleja que el nombramiento en plantilla o en
propiedad es condición ineludible para el reconocimiento de trienios:
“Es una regla general de la función pública”, que se establece también
en la normativa estatutaria (artículo 1 del Real Decreto 1181/1989 dictado
en desarrollo de la Ley 70/1978 sobre reconocimiento de servicios previos
en la Administración Pública.
REF. 140/05 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Otras sentencias de interés en ADS :
ADS nº 65 / octubre 2000, pág. 676. El Supremo reconoce trienios a un
interino cuyo contrato se tornó en indefinido.
ADS nº 58 / febrero 2000, pág.169. El personal laboral no puede cobrar
trienios aunque se declare indefinido su contrato.
ADS nº 59 / marzo 2000, pág. 243. El plazo para reclamar trienios de interinos
devengados después de 1989 es de un año.
ADS nº 72/ mayo 2001, pág. 378. El Supremo rechaza el plazo de cinco años
para reclamar trienios.
ADS nº 21 / octubre 1996, pág. 660. Los contratados laborales y los interinos
no cobran trienios, insiste el Supremo.
ADS nº 94 / mayo 2003, pág. 425. El trienio consolidado de los médicos
de cupo se revaloriza, no se congela.
ADS nº 59 / mar. 2000, pág. 240. TS Sala General, 5.10.1999. La congelación
de trienios de 1987 no afecta al personal de cupo.
ADS nº 57 / enero 2000, pág. 36. El límite de un año para devengar trienios
atrasados es legal, dice el Tribunal Supremo.
ADS nº 48 / mar. 1999, pág. 171. El valor del trienio cumplido antes de
1987 y reconocido después es proporcional al sueldo.
ADS nº 13 / enero 1996, pág. 48. La congelación de trienios también es
para el médico de cupo de ambulatorio.
Esta doctrina fue rectificada por la sentencia TS (Sala Social reunida
en Sala General) del 5.10.1999.
Nuevo
fallo del supremo a favor de lo social para juzgar litigios laborales
de estatutarios
Una nueva sentencia ha reavivado el conflicto jurisdiccional de competencias
para juzgar las reclamaciones del personal estatutario, al declarar que
es una materia de orden social, salvo en supuestos disciplinarios o litigios
de provisión de vacantes.
En su último número, ADS publicó un auto de la Sala de Conflictos del
Tribunal Supremo que se declaraba justamente en el sentido contrario (no
es doctrina ), pero la sentencia que se reproduce a continuación interpreta
que el ámbito material del recurso, la asignación de funciones a personal
de enfermería a través de una orden del gerente del hospital, es el que
integra el litigio en el ámbito de jurisdicción social.
Tesis no sólo avalada por el artículo 45.2 de la Ley General de la Seguridad
Social -título de atribución competencial social de conflictos entre entidades
gestoras y su personal, sino por el artículo 2. a), d), ñ) y o) de la
Ley de Procedimiento Laboral, expresa el Supremo.
Con mayor motivo, si como en el caso de autos el litigio se produce entre
un sindicato (CSI-CSIF) y una entidad gestora (Servicio de Salud de Castilla-La
Mancha), y la materia del recurso es la valoración de la asignación de
funciones a determinado personal.
REF. 141/05 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Otras sentencias de interés en ADS :
ADS nº 118 / julio-agosto 2005, pág. 551. Sala de Conflictos del Supremo:
los litigios laborales de estatutarios, a lo contencioso.
ADS nº 116 / mayo 2005, pág. 359. El conflicto judicial de competencias
paraliza las reclamaciones laborales de estatutarios.
Con comentario especial de SANTIAGO PELAYO. ADS nº 111 / diciembre 2004, pág. 936. Apuesto por lo contencioso. SANTIAGO
PELAYO.
ADS nº 113 / febrero 2005, pág. 123. Competencia social / La jubilación
forzosa en el ICS a los 65 años respeta el E. Marco.
ADS nº 112 / enero 2005, pág. 43. Supremo / La demanda al hospital por
infringir derechos laborales, al orden social.
ADS nº 112 / enero 2005. Una nueva sentencia remite a lo contencioso la
demanda de un estatutario (TSJ Castilla La Mancha).
ADS nº 110 / noviembre 2004, pág. 869. Competencia social / El defecto
de baremación anula adjudicación por movilidad funcional.
ADS nº 109 / octubre 2004, pág. 773. Competencia social / La movilidad
funcional obliga al gerente a justificar la causa del cese.
ADS nº 101 / enero 2004, pág. 53. La movilidad funcional dentro del área
de salud se juzga en lo social, no en lo contencioso.
ADS nº 100 / diciembre 2003. Ver opinión de los magistrados Luis Gil Suárez
y Juan Ramón Giménez Cabezón en el informe del VII Congreso de Recursos
Humanos en la Sanidad. (Instituto de Fomento Sanitario, Actualidad del
Derecho Sanitario, noviembre 2003).
NORMATIVA
UE
/ Directiva de Calidad de los Centros de Transfusión Sanguínea
La Directiva 2005/62 ha establecido los requisitos técnicos del sistema de calidad de los centros de transfusión sanguínea, en desarrollo de la Directiva 2002/98 sobre Normas de Calidad y Seguridad para la Extracción y Verificación de la Sangre Humana y sus Componentes. Estos requisitos tienen en cuenta la Recomendación 98/486 CE del Consejo sobre Idoneidad de los Donantes de Sangre y de Plasma y del Cribado de las Donaciones de Sangre en la Comunidad Europea, así como la normativa comunitaria básica sobre medicamentos de uso humano. Como consecuencia de esta norma, toda la sangre y sus componentes que circule por la Unión Europea debe someterse al sistema de calidad comunitario, y los Estados miembros deben velar para que en las fases anteriores a la importación, los centros de transfusión sanguínea establecidos en los países de procedencia hayan instaurado los requisitos técnicos exigidos. La nueva norma detalla principios generales, normas y especificaciones del sistema de calidad, procedimientos de validación de seguridad, personal y organización, exigencias de las unidades móviles, zonas de donantes, de extracción, de verificación y tratamiento de la sangre, de almacenamiento, y de eliminación de residuos. También obliga a disponer de sistemas de autoinspección, auditorías y mejoras para todas las fases de operaciones por personas cualificadas e independientes.
REF. 142/05 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
La
Rioja / Ley de Instrucciones Previas
La Ley 9/2005 sobre instrucciones previas de la Rioja es un recomendable
exponente de la regulación existente sobre esta materia. Una norma reflexiva, detallista y cercana a las situaciones clínicas
y personales que pueden producirse en el momento en el que paciente adopta una decisión de orden vital. Como ejemplo,
destaca el artículo 6, sobre el contenido y límites del documento de instrucciones previas, que puede contener no
sólo objetivos vitales, calidad de vida y expectativas personales, sino
además opciones personales de acuerdo con valores éticos, morales, culturales,
sociales, filosóficos o religiosos.
También es reseñable en este artículo la enunciación de cuidados o el
tratamiento que el paciente quiere o no recibir: que se agoten las terapias si no son desproporcionadas en relación con
el resultado; que se renuncie a recibir tratamiento de soporte vital, o interrumpir el ya iniciado cuando éste sea inefectivo
para la satisfacción de determinados valores o para mantener una adecuada
calidad de vida; que pueda renunciarse a prolongar temporal y artificialmente
la vida si no hay un resultado aceptable en función de los objetivos del otorgante; o que
el paciente muestre su deseo de utilizar los procedimientos de sedación y analgesia necesarios para evitar el dolor
y sufrimiento. Por otra parte, se ofrece
la posibilidad de que en caso de que el interesado designe varios representantes,
detalle si éstos actuarán de forma sucesiva o simultánea, y en este último caso, si lo harán mancomunada
o solidariamente.
Por lo demás, el texto presenta similitudes con otras normas autonómicas.
Asimismo, reforma el artículo 6.5 sobre voluntades anticipadas de la Ley de Salud de la Rioja (Ley 2/2002)
al ampliar el otorgamiento del documento (antes sólo ante notario, ahora se contemplan más posibilidades), modificar
el carácter de registro (antes tenía carácter constitutivo, ahora lo es declarativo), prever la figura
del representante, así como
la posibilidad de disponer sobre el propio cuerpo o sus órganos en caso
de fallecimiento.
REF. 143/05 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ
)
Extremadura
/ Decreto de acreditación de calidad
Los centros sanitarios dependientes del Servicio Extremeño de Salud tendrán un plazo de doce meses, a partir de la futura orden de estándares de calidad, para ajustarse al Decreto 227/2005, sobre el procedimiento de aplicación del modelo de acreditación de calidad sanitaria, recientemente publicado. La norma también afecta a los centros privados, aunque éstos tendrán un plazo de adaptación de 18 meses a partir de la publicación de la orden de estándares de calidad. El Decreto 227/2005 publica un listado tipo de centros y servicios excluidos del modelo, y prevé determinadas herramientas de calidad, como la autoevaluación y la acreditación. Se establecen tres grados de acreditación (avanzada, óptima, y excelente), en función del nivel de cumplimiento de los centros de los estándares predeterminados. En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor del Decreto 227/2005, la Consejería de Sanidad publicará un manual para la autoevaluación de servicios sanitarios. También facilitará los programas informáticos necesarios para llevarlo a cabo, así como formación. El informe de resultados global deberá estar terminado en un plazo no superior a nueve meses. Es un requisito indispensable para solicitar la acreditación sanitaria. Un equipo auditor realizará la evaluación externa del centro y el correspondiente informe una vez analizada la solicitud de acreditación.
REF. 144/05 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ
)
LIBROS
Sida
y bioética: de la autonomía a la justicia
Una excelente obra para documentarse sobre la evolución del VIH desde
su aparición hasta su descubrimiento, con citas y referencias de especialistas
y revistas nacionales e internacionales donde se publicaron los primeros
estudios, contada desde una perspectiva bioética. Prologada por el experto
en bioética ya fallecido, el sacerdote Javier Gafo, este libro comienza
con un reportaje documental sobre la localización y posible inicio de
la pandemia (entre 1967 y 1979). Posteriormente, el libro gira sobre los
principios de autonomía, beneficencia y justicia para estructurar su contenido,
ya que la perspectiva bioética del problema del sida ha cambiado paulatinamente.
Su autor, Jorge Ferrer, recoge parte de su tesis doctoral guiada por Javier
Gafo, y tiene un valor fundamental para quien quiera conocer capítulos
de la historia del sida como la disputa entre los investigadores del virus
(Gallo y Montagnier), y opiniones autorizadas como la del investigador
español, Rafael Nájera, entre otros. La Biblioteca del Kennedy Institute
of Ethics de Georgtown University en Washington ha servido de base documental
para este trabajo, que no es una novedad editorial pero sí un documento
excepcional para incluir en la biblioteca de cualquier interesado en la
materia.
Título: Sida y Bioética: de la autonomía a la justicia.
Autor: Jorge José Ferrer.
Edita: Universidad Pontificia de Comillas. Páginas:300.
Pedidos: La Librería de Instituto de Fomento Sanitario.
E-mail: ads@actualderechosanitario.com
Tf. 91 351 43 28.
Fax 91 351 27 65.
Código
de protección de datos
La Agencia Española de Protección de Datos, en colaboración con La
Ley, ha elaborado este compendio normativo en el que se recoge la legislación
básica, tanto estatal, como autonómica y comunitaria, sobre la materia,
así como jurisprudencia, informes y resoluciones emitidas por la propia
Agencia. El contenido del código se estructura del siguiente modo: Se
ha procedido a una reseña a pie de artículo por la exhaustividad y especificidad
de las remisiones, permitiendo el estudio en profundidad de la LOPD. En
lo relativo a los Reglamentos, Instrucciones, legislación comunitaria
e internacional, y normativa autonómica se ha hecho una remisión recíproca
a la LOPD para facilitar el estudio de esos preceptos, con la inclusión
del texto normativo completo por considerarlo fundamental para la interpretación
y estudio de la norma principal. Y en segundo lugar se incluye la normativa
sectorial reguladora de los derechos de acceso, rectificación y cancelación
de datos en los distintos ámbitos y que incide de forma colateral sobre
la materia objeto de esta obra. El código se completa con los anexos relativos
a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo,
así como los textos íntegros de los numerosos informes y resoluciones
emitidos por la Agencia. Se acompaña de un CD-ROM con los contenidos de
la obra.
Título: Código de protección de datos.
Autor: Agencia Española de Protección de Datos.
Edita: La Ley. Páginas: 1.983.
Pedidos: Instituto de Fomento Sanitario. Tf. 91 351 43 28.
Fax 91 351 27 65.
E-mail: ads@actualderechosanitario.com
Información
terapéutica directa al ciudadano
El autor, presidente de European Pharmaceutical Law Group (Eupharlaw),
Manuel Amarilla, se centra en esta ocasión en el análisis del primero
de los Derechos que recoge en su Decálogo de Derechos Fundamentales en
Salud, el derecho a la información, en este caso a la información terapéutica.
En el libro se estudia una nueva expresión de la misma, la Información
Terapéutica Directa al Ciudadano (ITDC) para iniciar un debate que la
sociedad ya ha planteado. Analiza las consecuencias jurídicas que tiene
el no satisfacer dicho derecho a la información terapéutica de los ciudadanos,
y recoge cuanto se está publicando en el debate jurídico, administrativo
y social existente.
La información da autonomía al ciudadano, pero le convertirá asímismo
en corresponsable de las actuaciones que se desarrollen sobre su salud.
El acceso y la comprensión de la información sobre medicamentos es esencial
para que pueda decidir libremente sobre su consumo o no, teniendo en cuenta
que la fuente básica de esta información es la industria. La ITDC trata
de concienciar sobre el derecho de los ciudadanos a exigir una información
veraz y adecuada sobre los medicamentos, y a demandar, asimismo, que cada
agente implicado en la cadena del medicamento asuma su cuota de responsabilidad
respecto de la información terapéutica que proporciona.
Título: Información terapéutica directa al ciudadano. Autor: Manuel Amarilla Gundín.
Edita: Eupharlaw. Páginas: 165.
Pedidos: Eupharlaw. Tf. 91 591 00 79.
E-mail: ads@actualderechosanitario.com
CONSEJO ASESOR
Presidente honorífico
Enrique Ruiz Vadillo
Tribunal Constitucional.
Presidente
José Manuel Martínez-Pereda,
Magistrado. Tribunal Supremo.
Vocales
José M. Alvarez-Cienfuegos.
Magistrado del Tribunal Supremo.
José Antonio Seijas Quintana,
Magistrado del Tribunal Supremo.
Santiago Pelayo, Abogado.
Julio Galán Cortés
Abogado. Doctor en Derecho y en Medicina.
Editor Iñigo
Barreda
Coordinador Carlos Barreda
Redacción Pablo Parrón