SUMARIO ENERO 2007 / ADS Nº 134

 

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INFORME


Títulos extranjeros: el 37% de aspirantes desconoce cuestiones básicas de la Medicina. X Congreso de RRHH en la Sanidad (III).


Régimen jurídico del personal directivo de los servicios sanitarios. Aspectos críticos. Daniel Patricio Jiménez. Abogado. Doctor en derecho del Trabajo (I).


SENTENCIAS

CIVIL

Implantes dentales culpa virtual por daño desproporcionado


CONTENCIOSO


El TJCE rechaza el reembolso de gastos por desplazamiento y estancia en otro Estado
Demora injustificada de diagnóstico de celiaquía
INTERINOS / Tienen derecho al complemento de carrera



SOCIAL


SUPREMO: el contrato indefinido no tiene derecho a trienios
Nuevo fallo en contra de jubilación forzosa de personal laboral
SAS / El personal de refuerzo no tiene derecho a exclusividad ni vacaciones no disfrutadas
Un defecto procesal obliga al Supremo a reconocer trienios en un contrato temporal
La relación entre médico y clínica privada es laboral si hay jornada diaria y subordinación
SUPREMO: la guardia cuenta como jornada. superar la máxima 'legal' se paga como ordinaria


NORMATIVA


Disposiciones sanitarias en la Ley General Presupuestaria
Nueva Orden de Precios de Referencia
Galicia / Decreto. Recetas para tratamientos prolongados



LIBROS


Derecho de huelga de los funcionarios públicos
Fundaciones públicas sanitarias


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INFORME


Títulos extranjeros: el 37% de aspirantes desconoce cuestiones básicas de la Medicina (III)

El resultado de las pruebas de conjunto de la última convocatoria para la homologación de títulos extranjeros muestra que un 37 por ciento de los aspirantes suspendió por desconocer cuestiones básicas de la Medicina, un panorama desolador que describió José María Peinado, Secretario de la Conferencia de Decanos de las Facultades de Medicina, en la ponencia presentada en el X CONGRESO DE RECURSOS HUMANOS EN LA SANIDAD: ‘Migración, Jubilación y Feminización’ (organizado por Instituto de Fomento Sanitario y Actualidad del Derecho Sanitario con el patrocinio de Laboratorio JRI). La situación es alarmante por cuanto no existe una prueba de idioma ni de evaluación de la competencia clínica, y por el hecho de que los certificados de homologación no siempre son exigidos por los Servicios de Salud, afirmó Peinado. Esta tercera y última entrega del informe del congreso recoge un extracto de su ponencia y de las de otros responsables de recursos humanos que analizaron cuestiones de máxima actualidad laboral como la evolución de la carrera profesional en el SNS, el exceso de jornada, el Consejo de la Profesión Médica de Cataluña, las pruebas de competencias con tecnología JRI, y el Foro Marco para el Diálogo Social.

REF. 1/07 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)

Régimen jurídico del personal directivo en el ámbito sanitario. Aspectos críticos (I)

El autor, especialista en Derecho Laboral Sanitario, analiza en este trabajo la relación laboral del personal directivo del sector sanitario, un régimen especial que se alimenta de notas jurídicas procedentes del ámbito laboral y del administrativo en el caso de cargos públicos. Revisa la jurisprudencia aplicable, vacilante en el caso de los tribunales autonómicos, y la unificación de doctrina por el Tribunal Supremo: se trata de una relación laboral especial en la que el contrato puede realizarse o no por escrito, cuya verdad material debe verificarse en los tribunales. En esta primera entrega de su trabajo, Daniel Patricio revisa también la doctrina aplicable en el sector privado hospitalario, en el que de forma genérica se aplican los criterios de la ‘relación laboral especial de alta dirección’.

REF. 2/07 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)


SENTENCIAS



CIVIL


Implantes dentales: culpa virtual de estomatólogo por daño desproporcionado

La doctrina sobre culpabilidad virtual del estomatólogo por resultado desproporcionado se hace patente en una sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, resolución que condena al facultativo a abonar la cantidad de 37.079 euros a una paciente a la que realizó seis implantes dentales.

Se trata de un supuesto de medicina voluntaria en el que se yuxtaponen la responsabilidad contractual y extracontractual. Aunque no hay una prueba directa de culpabilidad, el juzgador aplica la doctrina anglosajona, alemana y francesa sobre culpa virtual que se deduce por un daño exagerado que sólo se puede materializar por mediar negligencia, descuido o impericia inexcusable. La sentencia aplica la responsabilidad objetiva del artículo 28 de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuya previsión es resarcir los daños producidos incluso con un correcto uso de los servicios sanitarios. La afectada tuvo que ser intervenida después por un especialista en periodoncia e implantes dentales para corregir los perjuicios ocasionados por el demandado. La resolución mantiene la condena principal del juzgado, en la que incluye el daño moral por frustración de expectativas, los dolores, y las distintas intervenciones de corrección del estado clínico y estético, e incluso la necesidad de futuras operaciones.

REF. 3/07 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)



CONTENCIOSO



El TJCE rechaza el reembolso de gastos por desplazamiento y estancia en otro Estado

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha rechazado que un ciudadano comunitario tenga derecho al reembolso de los gastos de desplazamiento, estancia y manutención ocasionados con motivo de asistencia sanitaria en otro Estado distinto al de su residencia.

El reembolso de gastos tampoco es posible para la persona que acompaña al enfermo por su delicado estado de salud, según la resolución del TJCE, que responde a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria.

El TJCE aplica la doctrina de otras resoluciones que se han pronunciado en situaciones similares y la normativa comunitaria, en concreto los artículos 22 y 23 del Reglamento 1408/71 sobre prestaciones en metálico o en especie a que tienen derecho los ciudadanos comunitarios por asistencia sanitaria en otro Estado. La resolución define los conceptos de prestaciones en metálico o ayudas económicas por cuidados especiales -subsidio no aplicable al caso de autos que no está supeditado a la realización previa de determinados gastos-, y el derecho de reembolso, que incluye los gastos del beneficiario surgidos en en una institución sanitaria como consecuencia de los servicios recibidos incluidos los gastos asociados de estancia y manutención en el hospital. objeto de tratamiento en dicho centro hospitalario. para su estado de salud, el Sr. A. solicitó a la institución

REF. 4/07 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)


Demora injustificada de diagnóstico de celiaquía

La falta de diagnóstico de la enfermedad celíaca desde los primeros análisis del paciente en 1995 y hasta el año 2001 ha provocado la condena del Hospital General Universitario de Valencia.

El Tribunal Superior de Justicia de Valencia aplica el criterio de responsabilidad objetiva de la Administración sanitaria para indemnizar por sintomatología adversa y daños morales con una compensación global que asciende a 30.000 euros.

Considera que no puede aplicarse baremo alguno por los días de “sintomatología adversa” derivados de no detectarse la enfermedad celíaca ni por el daño moral, consecuencia directa del sufrimiento padecido e innecesario.

Según relatan los hechos, el cuadro clínico de absorción intestinal diagnosticado de duodenitis crónica con atrofia de vellosidades era merecedor de sospecha de enfermedad celíaca, por lo que debió procederse a la práctica de las pruebas de detección de anticuerpos antiendomisio o antigladina para confirmar la enfermedad o descartarla. No se hizo hasta el 2001, y durante el tiempo que medió la demandante siguió una dieta ordinaria con gluten, contraindicada para la enfermedad, lo que le ocasionó graves molestias y peligros para su salud, hechos que indican claramente el defectuoso servicio. desde entonces.

REF. 5/07 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)




INTERINOS /Tienen derecho al complemento de carrera

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Huesca ha reconocido el derecho a cobrar el complemento de carrera profesional a un interino del Servicio Aragonés de Salud, haciendo prevalecer la Ley 55/2003 de Estatuto Marco sobre un Acuerdo sectorial que le excluía de su percibo por el hecho de ser personal con contrato temporal. El juez aplica el artículo 44 del Estatuto Marco, que es explícito al reconocer al personal estatutario temporal la “totalidad de retribuciones básicas y complementarias que en el correspondiente Servicio de Salud correspondan a su nombramiento, con excepción de los trienios”. Responde así al recurso presentado por un interino contra una resolución que le denegó la solicitud de participar en la fase previa de implantación de la carrera profesional y el abono del “complemento de productividad anticipo de carrera”. Sobre la homologación salarial de los interinos, el letrado Santiago Pelayo escribió en ADS que será una contienda judicial en el futuro con consecuencias económicas importantísimas, al comentar la sentencia TSJ de Castilla-La Mancha 29.06.2006 que denegó trienios a un interino. Esa sentencia contó con el voto particular discrepante de tres de los ocho magistrados que componían la Sala que interpretó que las Directivas comunitarias impiden la discriminación retributiva entre trabajadores con iguales funciones.

REF. 6/07 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)



SOCIAL



SUPREMO: el contrato indefinido no tiene derecho a trienios

La contienda judicial por la retribución de los trienios es una constante típica en las reclamaciones del personal laboral de instituciones sanitarias que tradicionalmente ha tenido un resultado desfavorable en los tribunales salvo contadas excepciones (ver sentencias del TSJ de Madrid y del Tribunal Supremo en ADS números 125 y 65, respectivamente, que condenan a su abono). El argumento para su denegación judicial es que si en el contrato figura que el régimen retributivo aplicable es el del Real Decreto Ley 3/1987 -sobre retribuciones del personal estatutario del extinto Insalud-, esta norma excluye la percepción de trienios para el personal no fijo. Por lo tanto, si el trabajador no fijo es retribuido conforme al sistema del RDL 3/1987 no puede reclamar al mismo tiempo la aplicación de un convenio colectivo en el que se contemple la percepción de trienios. Esta es la doctrina que suscribe el Tribunal Supremo al examinar la petición de una trabajadora del Servicio Canario de Salud cuyo contrato fue convertido en indefinido por un juzga-do de lo social que además declaró el derecho a cobrar antigüedad desde 1985. La sentencia del juzgado fue revocada por el tribunal autonómico en el punto referido a los trienios, lo que es confirmado por el Supremo. La polémica judicial sigue latente, no obstante, si se tiene en cuenta el ordenamiento comunitario que impide la discriminación entre trabajadores temporales y fijos con idénticas funciones (ver en ADS nº 133 comentario de S. PELAYO).

REF. 7/07 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)




Nuevo fallo en contra de jubilación forzosa de personal laboral

Una nueva sentencia reafirma la doctrina del Tribunal Supremo dictada en Sala General (sentencias de 10 y 13 de octubre del 2005) que califica de ilegal la jubilación forzosa de personal laboral pactada en convenios colectivos posteriores a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2001 de Medidas Urgentes de Reforma del
Mercado de Trabajo.

El Supremo sostiene que hasta la entrada en vigor de la Ley 14/2005, que rehabilitó las jubilaciones forzosas pactadas en convenios colectivos anteriores a su entrada en vigor, no es aplicable al supuestos como el de autos en que el proceso de despido se inició en el 2002. En las sentencias que dictó en Sala General ya advertía que la Ley 14/2005 no podía tener efectos retroactivos, interpretando por tanto que no afectaba a procesos de despido iniciados en el 2002, año en que estaba vigente el RDL 5/2001. La normativa aplicable según el alto tribunal es la existente en el momento en que se inició el proceso porque aplicar una norma nueva supondría modificar el objeto procesal creando indefensión y socavando el derecho a la tutela judicial efectiva. Su fallo declara improcedente la jubilación forzosa de un trabajador con contrato laboral de la Junta de Andalucía al que se le aplicó por convenio a los 65 años, a pesar de manifestar su voluntad de seguir trabajando.

REF. 8/07 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)


SAS / El personal de refuerzo no tiene derecho a exclusividad ni vacaciones no disfrutadas



El Tribunal Supremo ha revocado una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que concedió el complemento de dedicación exclusiva y el abono de vacaciones no disfrutadas a tres médicos con contrato eventual para la realización de guardias médicas.

En unificación de doctrina, su sentencia acoge los argumentos del Servicio Andaluz de Salud (SAS) y se pronuncia sólo sobre la retribución de las vacaciones porque la reclamación referida a la dedicación exclusiva adolecía de defecto procesal al no ser aportada una sentencia de contraste o contradictoria.

La retribución de las vacaciones no disfrutadas no es posible porque las condiciones de prestación de servicio de este personal son especiales, dice el tribunal remitiéndose
a jurisprudencia anterior.

Los médicos alegaban en su defensa que sólo eran retribuidos mediante el complemento de atención continuada, en la misma cuantía que otros facultativos del mismo centro, sin percibir el abono de ningún otro concepto, ni el disfrute de vacaciones. En los distintos nombramientos se incluyó una cláusula de incompatibilidad en la que declaraban no desempeñar otra actividad privada o pública similar, según refleja el relato fáctico de la resolución judicial.

REF. 9/07 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)


Un defecto procesal obliga  al supremo a reconocer trienios en un contrato temporal



El Tribunal Supremo ha dejado firme una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que reconoció el premio de antigüedad y el abono de sus atrasos a un trabajador con contrato laboral temporal que presta sus servicios para el Servicio de Salud del Principado de Asturias (Sespa).

El alto tribunal se ha visto obligado a resolver contra su propia doctrina al vislumbrar defectos procesales en el recurso presentado para la unificación doctrinal por la defensa de la Administración.

La Sala no desconoce la doctrina que impide reconocer trienios al personal sin plaza en propiedad, “pero en el presente caso no es posible, por las razones expuestas, examinar en el fondo el problema planteado”.

Se refiere el Supremo a que el recurso contenía una profusión de citas a numerosas disposiciones que sólo contemplan la antigüedad para los propietarios de la Administración, referencias que carecen de interés casacional al no ser argumentadas o fundamentadas por la defensa. Lo mismo declara el alto tribunal en relación con la sentencia contradictoria aportada por la defensa para unificar doctrina: “La mera remisión a los razonamientos de la sentencia de contraste no equivale a fundamentar al recurso”.

REF. 10/07 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)

La relación entre médico y clínica privada es laboral si hay jornada diaria y subordinación

En el ámbito de la sanidad privada, la relación entre un médico y un hospital puede ser laboral o de arrendamiento de servicios. Su naturaleza jurídica no depende del nombre que le otorguen las partes, sino del contenido obligacional y la dedicación real. Una fórmula muy habitual de contratación de servicios de especialistas es la de arrendamiento de servicios, pero ¿se puede calificar como tal cuando un médico está sometido a las facultades de organización, dirección, horario y programación del hospital con una dedicación diaria?.

Una ilustrativa sentencia muestra cómo el contrato entre un neurólogo y la clínica para la que trabajó duran-te veinte años no fue de arrendamiento de servicios sino laboral, aunque cobrase por número de pacientes atendidos. La clave jurídica para definir el contrato no está en el sistema de retribución, sino en las condiciones de trabajo. En el caso de autos, el facultativo, un neurólogo con funciones de jefe de servicio, no recibía nómina alguna, sino que presentaba facturas al hospital en concepto de minuta de honorarios (50.215 euros, el año anterior a su despido). Su jornada era diaria de 8 a 14 horas, excepto los miércoles, que atendía por la tarde, y actuaba bajo la dirección y programación asignada por el hospital, teniendo que solicitar permiso para modificarla o ausentarse. La sentencia estima una demanda de des-pido, que es calificado de improcedente.

REF. 11/07 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)


SUPREMO: la guardia cuenta como jornada. superar la máxima 'legal' se paga como ordinaria



Iñigo Barreda. El Tribunal Supremo ha reforzado su doctrina sobre tiempo de trabajo y retribución del exceso de jornada haciendo valer el fundamento de la clásica sentencia TJCE 3.10.2000 (Asunto Simap), utilizada como referencia para resolver los Asuntos Jäeger, Pfeiffer, y Dellas, sobre la calificación jurídica de las guardias médicas.

En relación con la primera cuestión, el Supremo recalca que no considerar el tiempo de guardias de presencia física (incluidas horas inactivas) como tiempo de trabajo efectivo o jornada es ilegal. Asimismo, critica por ilegal que un convenio colectivo no incluya como jornada las horas de guardias de presencia física. La jornada cuenta desde el momento en que el trabajador se encuentra en su puesto. Sólo se puede excluir del cómputo de jornada la guardia localizada o mixta no trabaja-da, o fuera del centro de trabajo (Fundamento 6º.3). Toda esta argumentación se impregna de la doctrina Simap y el mandato del artículo 2.1 de la Directiva 93/104. En relación con la segunda cuestión, la retribución del exceso de jornada, el Supremo repite los fundamentos de la sentencia publicada en ADS nº 132/2006 para declarar que superar la jornada máxima legal, 40 horas semanales o 1826 horas y 27 minutos en cómputo anual, no se abona como hora extraordinaria sino como ordinaria, que tiene una retribución superior.

REF. 12/07 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)



NORMATIVA


Disposiciones sanitarias en la Ley General Presupuestaria

REF. 13/07 (Para solicitar el texto íntegro pulseAQUÍ)




Nueva orden de precios de referencia

El Ministerio de Sanidad ha regulado nuevos conjuntos de medicamentos sujetos a precios de referencia, así como la fórmula para el cálculo de éstos a partir de dosis diarias definidas conforme a la metodología del Centro Colaborador de la Organización Mundial de la Salud en Metodología y Estadísticas sobre Medicamentos (en desarrollo del artículo 93 de la Ley 29/2006 de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios). Para el cálculo de la cuantía del precio de referencia en cada conjunto se seleccionarán las tres presentaciones de medicamentos con el coste/tratamiento/día menor y las dosis diarias definidas que se relacionan en el Anexo 2. El umbral mínimo de los precios de referencia es 3,12 euros (precio venta público) para los medicamentos con mismo principio activo y vía de administración de los que exista al menos una presentación de genérico (relacionados en Anexo 1). En el Anexo 3 de la orden se listan presentaciones que están excluidas temporalmente del sistema de precios de referencia. Por otra parte, el farmacéutico informará en el recibo del nombre del medicamento, el precio de venta al público y la aportación del paciente. Asimismo, se regula la obligación de los laboratorios de reducir sus precios al de referencia en situaciones de no disponibilidad de medicamentos. También se prevé la reducción voluntaria de precios para ajustarlos a una tarifa inferior a la autorizada previa comunicación al Ministerio de Sanidad. Otros medicamentos cuyo precio se ha reducido un veinte por ciento (relacionados en el Anexo 4) tendrán nuevos precios a partir del 1 de marzo del 2007. El Anexo 5 de la Orden publica los medicamentos de menor precio a afectos de sustitución por el farmacéutico.

REF. 14/07 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)

Galicia / Decreto. Recetas para tratamientos prolongados

La Consejería de Sanidad de Galicia ha regulado la dispensación renovable para tratamientos de prescripción continuada permitiendo a los facultativos cumplimentar las recetas que sean necesarias durante un periodo de tres meses, adecuando las fechas de prescripción a la posología y tamaño del envase. En los supuestos de dispensación periódica en que las recetas precisen de homologación, ésta podrá realizarse en un solo acto, y sus efectos se aplicarán para cada una de las recetas presentadas, sin perjuicio de que el plazo de caducidad compute a partir de la fecha de prescripción que conste en las mismas. De esta forma, se actualiza el Decreto 244/2003, que reguló la homologación sanitaria de recetas oficiales en Galicia, que no había contemplado la dispensación renovable para pacientes con enfermedades crónicas y utilización prolongada de fármacos y productos sanitarios sometidos a prescripción continuada.

REF. 15/07 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)


LIBROS


Derecho de huelga de los funcionarios públicos

La obra estudia la problemática del derecho de huelga de los funcionarios, carente en nuestro país de regulación normativa expresa. Se analiza su titularidad, el encaje constitucional y su reconocimiento legal, así como los funcionarios incluidos y excluidos, pero se hace especial hincapié tanto en el régimen jurídico de las huelgas de los funcionarios públicos, como en los efectos de dichas huelgas.

Se estudian las condiciones previas al ejercicio del derecho, como la declaración de la huelga, la comunicación y el preaviso y el comité de huelga, así como las modalidades del ejercicio del derecho, las huelgas abusivas y las huelgas ilegales. Igualmente, se analiza la problemática de la huelga de los funcionarios y los servicios esenciales, el establecimiento de los servicios mínimos, la autoridad gubernativa competente y las posibles delegaciones. Otro aspecto a destacar es el análisis que se realiza de los efectos de la huelga; la situación administrativa de los funcionarios, la deducción de haberes y el régimen disciplinario. También se expone la tipificación penal de la huelga de funcionarios, así como la tutela judicial del derecho de huelga. La obra por su carácter práctico y la utilización intensiva de una amplia jurisprudencia, interesa a todos los operadores jurídicos; jueces y magistrados, abogados, graduados sociales, profesores, al igual que a responsables de recursos humanos de las distintas Administraciones Públicas, sindicalistas y funcionarios.

 




Título: ‘El derecho de huelga de los funcionarios públicos’

Autor: Jaime Castiñeira Fernández.
Edita: Thomson-aranzadi. Páginas: 154.
Pedidos: La Librería de Instituto de Fomento Sanitario.
E-mail: ads@actualderechosanitario.com
Tf. 91 351 43 28.
 Fax 91 351 27 65.


 
Fundaciones públicas sanitarias

En el presente libro se describen y analizan las características fundamentales del sector público, y en especial de las fundaciones sanitarias, tanto las de naturaleza privada como las de naturaleza pública. Para ello, se abordan varios aspectos importantes del Derecho Administrativo y de la Administración Pública, como son las cuestiones relativas a las funciones o actividades que tienen encomendadas la Administración, la posición que ocupa dicho sujeto en el ordenamiento jurídico, las circunstancias que han permitido la libertad de elección de formas de organización de las actividades públicas, así como las características de la capacidad jurídica de la Administración y de la potestad organizativa que tiene atribuida. Sobre la base del reconocimiento normativo expreso de capacidad para fundar a los entes públicos, y a partir del estudio del concepto de ‘fundación’ y de ‘fundación de promoción pública’, del contenido del derecho de fundación reconocido en el artículo 34 de la Constitución’, del análisis de la tendencia generalizada de ‘huida’ de la Administración Pública al derecho privado en la gestión de funciones y servicios públicos, así como del significado de ‘actividad de prestación del servicio público sanitario’, en el libro se analiza la concreta ubicación de las fundaciones del sector público en el sistema general de organización administrativa y el régimen jurídico aplicable a tales fundaciones, con referencia particular a las fundaciones sanitarias. 





Título: ‘Fundaciones del sector público. en especial el ámbito sanitario’.

Autor: Joana M. Socías Camacho.
Edita: Iustel. Páginas: 190.
Pedidos: La Librería de Instituto de Fomento Sanitario.
E-mail: ads@actualderechosanitario.com
Tf. 91 351 43 28.
 Fax 91 351 27 65.


CONSEJO ASESOR

Presidente honorífico

Enrique Ruiz Vadillo
Tribunal Constitucional.

Presidente

José Manuel Martínez-Pereda,
Magistrado. Tribunal Supremo.

Vocales

José M. Alvarez-Cienfuegos. Magistrado. Magistrado del Tribunal Supremo.
José Antonio Seijas Quintana,
Presidente Audiencia Provincial de Asturias.
Santiago Pelayo, Abogado.
Julio Galán Cortés, Abogado.
Doctor en Medicina.

Editor Iñigo Barreda
Coordinador Carlos Barreda
Redacción Pablo Parrón