SUMARIO SEPTIEMBRE 2010 / ADS Nº 174 Pulsar en el icono para ampliar información y volver de nuevo a titulares Hacia
una estrategia común europea de trasplante de órganos: análisis de la
Directiva 2010/45 UE Meteorología legal y copago sanitario. Iñigo Barreda. Director de Actualidad del Derecho Sanitario.
Confirmada
la absolución a obstetra por contradicción pericial sobre su actuación
30
años de servicios previos con contrato laboral fijo no garantizan el
nivel 3 de carrera
Alimentación y Derecho
Desde hace 18 años, España es el país con mayor tasa de donación
del mundo. En 2009, esta tasa alcanzó los 34,4 donantes por millón de
personas (p.m.p), lo que duplica la media de la Unión Europea, con 18,1
donantes. Según los datos del Registro Mundial de Trasplantes, en 2.008
se produjeron en Europa un total de 8.946 donaciones de personas
fallecidas, y 3.113 donantes vivos, lo que permitió realizar 27.809
trasplantes (17.198 de riñón, 6.551 de hígado, 2.011 de corazón, 1.293
de pulmón y 756 de páncreas). Estas intervenciones permitieron cubrir
sólo el 46% de las necesidades de la población. Ese mismo año,
alrededor de 60.000 europeos estaban en lista de espera para recibir un
trasplante, y de ellos, 4.371 murieron sin conseguirlo. Esto supone que
cada día 12 europeos fallecen a la espera de un trasplante. REF. 110/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
La gran tormenta de normas de contención del gasto público que asoló España durante el primer semestre no amainó, sino que se recrudeció durante el verano con la aparición de nuevas leyes y disposiciones ensombreciendo el panorama económico y sanitario. A la meteorología inestable por las precipitaciones normativas -el RDL 4/2010 de racionalización del gasto farmacéutico; el RDL 6/2010, de medidas para la recuperación económica, y el RDL 8/2010, de medidas extraordinarias para la reducción del déficit público- siguieron lluvias torrenciales y ventiscas políticas. Iñigo Barreda. Director de Actualidad del Derecho Sanitario. REF. 111/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Confirmada la absolución a obstetra por contradicción pericial sobre su actuación La contradicción pericial en torno a la técnica utilizada para extraer el feto en un parto impide la condena en vía penal del obstetra, según una sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que confirma la de primera instancia (ver ADS nº 155/2008). La Audiencia aplica el principio in dubio pro reo después de valorar dos periciales -una de ellas de un no especialista en ginecología y obstetricia- que informaban sobre la idoneidad de la vía utilizada por la acusada para extraer el feto una vez que se había roto el útero de la madre en las maniobras iniciales de la cesárea a raíz de la adherencia de éste a la pared abdominal. A criterio del médico forense -no especialista-, debió hacerse otra incisión diferente más cerca de la cabeza del feto, mientras que la opinión del perito especialista fue favorable a la opción escogida por la obstetra, es decir utilizar esa rotura accidental para posibilitar la extracción del feto. Una gran dificultad para dilucidar este proceso surge del peligro de riesgo vital para el feto ante el rápido y masivo sangrado, en el que parece ser que la prioridad por salvar al neonato primaba sobre la lesiones en el útero de la madre. Para el especialista, el hecho de aprovechar la rotura inicial suponía reducir el tiempo de extracción. La responsabilidad en la vía penal queda por tanto descartada ante un luctuoso suceso que desembocó en el fallecimiento del neonato quince horas después del nacimiento por falta de oxígeno. REF. 112/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Inhabilitación y prisión para matronos por pasividad ante sufrimiento fetal La Audiencia Provincial de Sevilla ha confirmado la condena a tres meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión a dos matronos por un delito de aborto debido a imprudencia profesional grave. La condena por delito de aborto -y no por homicidio, como demandaba la acusación por el fallecimiento del feto- se había producido en un contexto de dejadez y omisión de funciones elementales como es la vigilancia de la monitorización y el correspondiente aviso al médico de guardia cuando había indicios de sufrimiento fetal. El primer elemento jurídico de la imprudencia profesional es la ignorancia de los conocimientos correspondientes a su cualificación técnica como matronos ante unos registros tococardiográficos que indicaban sufrimiento fetal -por espacio de más de tres horas-. El segundo factor de la imprudencia profesional grave es la pasividad u omisión de medidas de prevención de daños en el feto, lo que se ubica en relación directa con un tercer signo de negligencia profesional, como es el hecho de no avisar al médico de guardia. Todo ello sucedió en una sala unidad especial -Unidad de Dilatación-, a la que se supone asisten profesionales especialmente preparados para la prevención de daños en la asistencia al parto. La indemnización, por daños morales a los padres, se fija en 90.000 euros, de cuya cantidad responderán las aseguradoras de los enfermeros y la del hospital público demandado, Zurich España. REF. 113/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
30 años de servicios previos con contrato laboral fijo no garantizan el nivel 3 de carrera Treinta años de servicios previos a la ocupación de la plaza en propiedad con contrato laboral fijo no garantizan el acceso al tercer nivel de la carrera profesional, según el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC), que afirma que sólo cuenta el tiempo como interino. El TSJC se remite a la sentencia del 12 de mayo del 2005 del Tribunal Supremo para explicar que esta resolución reconocía servicios previos prestados como interino, pero no como eventual. El alto tribunal distinguía en esa resolución entre interinos (por vacante y sustitución) y eventuales para considerar que los segundos “no prestan servicios de manera continuada ni con voluntad de continuidad”. Esa distinción le sirvió para establecer una diferencia de trato constitucionalmente admitida por circunstancia objetivas. Lo llamativo de la sentencia del TSJC es que no se reconocen los treinta años con contrato laboral fijo a los efectos de su cómputo para el acceso al tercer nivel de carrera, ya que el Acuerdo del 12 de noviembre de 2002 del Instituto Catalán de la Salud exigía dieciocho años con nombramiento fijo estatutario o interino. El TSJC desestima también la reclamación al considerar que distintos preceptos de la Ley 55/2003 permiten que las autonomías regulen las condiciones del reconocimiento de la carrera profesional previa negociación colectiva, como en el caso de autos. REF. 114/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Todo acuerdo al margen de mesas sectoriales de sanidad vulnera la libertad sindical Los acuerdos de fin de huelga que afectan a condiciones laborales y retributivas deben presentarse después a la Mesa Sectorial de Sanidad para que sean discutidos por todos los representantes de este órgano de negociación colectiva, tal y como establece el artículo 37 del Estatuto Básico del Empleado Público. Omitir este trámite preceptivo invalida un acuerdo adoptado entre la Administración y el Comité de Huelga y supone además una restricción del derecho fundamental de libertad sindical, según una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (TSJB). La resolución estudia los recursos presentados por varios sindicatos contra el Acuerdo suscrito el 6 de mayo del 2008 entre IB Salut y Cemsatse que puso fin a huelgas de médicos convocadas por este sindicato en las instituciones sanitarias públicas de la autonomía. El acuerdo regulaba condiciones de trabajo, y algunos aspectos de los procedimientos de selección y movilidad. La Administración está obligada, según el TSJB, a plantear los puntos de negociación del acuerdo en la Mesa sectorial, sin que sea admisible presentar un acuerdo ya pactado como fruto de un consenso entre sólo dos partes, en el que se ha excluido al resto. La sentencia condena en costas a la Administración y a Cemsatse y declara que todo preacuerdo y acuerdo que se adopte al margen de la Mesa vulnera la libertad sindical. REF. 115/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Supremo: 'El derecho de objeción de conciencia al aborto del personal sanitario es indiscutible' La objeción de conciencia sanitaria, clásicamente ligada al aborto y a la píldora del día después, amplía constantemente su círculo de acción conforme aparecen nuevas medidas de política sanitaria. Estaba pendiente el debate doctrinal y jurídico en torno a una cuestión polémica como el reparto de jeringuillas y útiles necesarios para el consumo de drogas que se inició hace años en algunas comunidades. El rechazo social y profesional a estas nuevas medidas tuvo algún reflejo en los tribunales, y últimamente el asunto se ha revisado en una sentencia, a su vez polémica, del Tribunal Supremo. El alto tribunal acude a la doctrina del Tribunal Constitucional para recordar que la objeción de conciencia del personal sanitario sólo se ha reconocido de forma "indiscutible" -aunque sólo por vía jurisprudencial- en relación con el aborto. En otros supuestos, como el denunciado por funcionarios del Cuerpo de ATS de Instituciones Penitenciarias de Castilla-La Mancha solicitando el derecho a la objeción de conciencia para no participar en un programa de intercambio de jeringuillas, la doctrina jurisprudencial no permite su reconocimiento, según el Supremo. De esta forma asevera que los principios constitucionales de orden público priman, en principio, sobre los derechos individuales. Lo contrario, dice el tribunal, equivaldría condicionar la eficacia de las normas jurídicas a la conciencia individual. REF. 116/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
La negativa del médico a operar a paciente por falta de pruebas VIH es falta grave La negativa de un ginecólogo a intervenir en una operación de miomectomía por no haberse realizado pruebas de VIH, VHC y VHB a la paciente es una falta estatutaria grave de desobediencia a los superiores (artículo 72.3.a) del Estatuto Marco del Personal Estatutario). Por ello, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha confirmado una suspensión de empleo y sueldo de seis meses impuesta mediante resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Sanidad de Madrid tras el oportuno expediente administrativo. El conflicto asistencial surgió en el mismo día en el que se le adjudican al médico las funciones de ayudante en una intervención programada, haciéndolo constar el ginecólogo su negativa por escrito y firmando una propuesta de realización de las citadas pruebas serológicas. La censura jurídica se produce principalmente por dos motivos: por una parte, por el hecho de que el Servicio de Medicina Preventiva no exigía las pruebas serológicas como requisito imprescindible para cualquier paciente, sino sólo adoptar medidas de protección estándar considerando a todos los pacientes potencialmente infecciosos. Por otra, que el jefe de Servicio indicó al ginecólogo que actuara como si se tratara de un paciente de riesgo utilizando, si lo consideraba necesario, escafandra, batas de plástico u otras medidas especiales. REF. 117/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Supremo / El obstetra está obligado a ofrecer la cesárea en partos de alto riesgo La elección de vía vaginal por el obstetra para la extracción del feto ante signos de mal pronóstico perinatal (parto de nalgas, prematuridad del recién nacido, polihidramnios, macrosomía fetal, gestante diabética) no puede obviar el consentimiento del paciente. Sobre la primera cuestión -elección de la vía de extracción del feto-, que parece controvertida a la luz de distintos informes -periciales, de la Inspección Médica, y de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO)- el Tribunal Supremo se decanta por la libertad de juicio clínico ponderadas las circunstancia del caso, si bien señala que el protocolo de la especialidad reconoce que “la cesárea ofrece mejores resultados que el parto vaginal para la atención del parto de nalgas a término”. La técnica de extracción del feto El Supremo examina la lex artis obstétrica en relación con la elección de una u otra técnica cuando confluyen varios factores de alto riesgo, descartando, a la luz de varios informes periciales que las maniobras aplicadas -maniobra de Brach, de Mauriceau, fórceps de cabeza última- fueran determinantes de una hipoxia grave. El registro cardiotocográfico, por otra parte, permaneció normal durante la dilatación y expulsión, según los informes técnicos. El Supremo no encuentra una relación directa de causalidad entre la práctica médica, por considerarla correcta, ante el cuadro clínico de “retraso madurativo, crisis parcial por encefalopatía de etiologías sufrimiento fetal perinatal, grado de minusvalía del 75 por ciento”, descrito en el Informe de Neurología. REF. 118/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
No comunicar el VIH es reprochable, pero no indemnizable por falta de prueba del daño No comunicar a un enfermo el resultado positivo de las pruebas de VIH es reprobable pero no puede indemnizarse por falta de prueba sobre que esta omisión le ha causado un daño evidente. El Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha desestimado una reclamación de responsabilidad patrimonial con base en este criterio, porque no ha quedado acreditado que la paciente contagiara de VIH a su marido como consecuencia de desconocer a tiempo los resultados de las pruebas de VIH. Los hechos relatan que transcurrieron dos años y medio desde el diagnóstico de la enfermedad sin que fuera comunicado, lo que a juicio de la paciente le causó una serie de daños morales por alteraciones psicológicas y depresión. El tribunal no considera probado el daño psíquico, y lo asocia al fallecimiento del marido y al hecho de conocer ella misma que estaba infectada. La sentencia también rechaza la tesis de la demandante de que el desconocimiento de la enfermedad le impidió adoptar precauciones, lo que la convertía en fuente de contagio de su marido. Y la rechaza al aceptar pruebas periciales en las que se pone de manifiesto que es muy probable que fuera el marido quien contagiara a la paciente y no al revés. La falta de prueba del nexo causal directo entre la deficiente comunicación de un dato de salud relevante y el daño infligido impiden aplicar los criterios de resarcimiento del instituto legal de la responsabilidad patrimonial, sin perjuicio del rechazo que merece la omisión de una información médica vital. REF. 119/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
El Supremo confirma que el marco de negociación colectiva de funcionarios no sirve para los MIR El Tribunal Supremo ha confirmado la nulidad del Acuerdo del 18 de diciembre del 2006 de la Mesa Sectorial de Sanidad de Valencia “en todo aquello que se refiere a los MIR” por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical. El Acuerdo anulado incrementó el complemento de atención continuada del personal sanitario residente en formación de instituciones sanitarias de la Consejería de Sanidad de Valencia. La nulidad fue decretada por el tribunal autonómico (ver ADS nº 153/2008) por dos razones: la primera, por excluir de la negociación colectiva al “sindicato más representativo en los comités de empresa”, el Sindicato Médico de Asistencia Pública. Esta organización sindical fue protagonista y artífice del conocido Asunto Simap en el Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, cuya sentencia (TJCE, 3.10.2000) declaró que las guardias son tiempo de trabajo a efectos de descanso y cómputo anual (ver ADS nº 69 / 2000). La negociación de condiciones de personal laboral por el cauce de normas funcionariales (Ley 9/1987, de órganos de representación en las Administraciones pública) es el segundo motivo de nulidad que ahora refrenda el Tribunal Supremo. Su resolución expresa que la habilitación legal de la Administración para regular las condiciones retributivas de su personal le obliga a ejercer esa potestad observando diferentes normas de negociación colectiva según se trate de funcionarios o laborales. REF. 120/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
El Supremo confirma una multa de 300.000 euros por abandono de historias clínicas El Tribunal Supremo ha confirmado la sanción de 300.000 euros impuesta por la Agencia Española de Protección de Datos a una sociedad ginecológica por la comisión de una falta muy grave por el depósito de 158 historia clínicas de urgencias tocoginecológicas en un contenedor de la vía pública. La Audiencia Nacional había desestimado previamente el recurso de la sociedad ginecológica en el que alegaba que las historias fueron depositadas por un tercero sin su consentimiento o conocimiento, y, que al no ser titular de dicha infracción, no podía ser sancionada por ello. También esgrimía en su defensa que en caso de no aceptarse esta alegación se rebajara la sanción de muy grave a grave, por la desproporción que entrañaba la multa impuesta en relación con la infracción cometida. El Supremo confirma el criterio de la Audiencia sobre estas dos cuestiones: en relación con el depósito de historias por un tercero, se demuestra que se trataba de un administrativo de la sociedad, lo que excluye esa calificación de tercero y comporta la responsabilidad de la sociedad. El depósito de historias en la vía pública constituye una infracción del deber de secreto y un claro quebranto de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos, atribuible a la recurrente en su condición de persona jurídica, por lo que procede la aplicación del artículo 44.4.g), tipo sancionador regulado para faltas muy graves. REF. 121/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
El Boletín Oficial del Estado ha publicado el Real Decreto 1093/2010, por el que se aprueba el conjunto mínimo de datos de los informes clínicos del Sistema Nacional de Salud. La nueva regulación se dicta en desarrollo del artículo 15 de la Ley 41/2002 de autonomía del paciente e información clínica (contenido mínimo de la historia clínica), del artículo 56 de la Ley 16/2003 de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud (en relación con el intercambio electrónico de información clínica), y de la Ley 11/2007 de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos (en lo relativo a requisitos de interoperabilidad técnica y semántica). La norma regula la información que como mínimo deben recoger los informes clínicos de alta, de consulta externa, de urgencias, de atención primaria, de resultados de pruebas de laboratorio, de resultados de pruebas de imagen, y de cuidados de enfermería, así como los de la historia clínica resumida. La estructura de datos estandarizada que se recoge en los anexos (disponibles en la Sección Documentos de www.actualderechosanitario.com) permitirá la interoperabilidad de la historia clínica electrónica, ya implantada en casi la totalidad de los centros de atención primaria y con la previsión de que en breve plazo alcance un gran nivel de integración en atención especializada y emergencias médicas. Las comunidades autónomas podrán mantener o establecer sus propios modelos de documentos clínicos e incorporar otras variables, pero incluyendo como mínimo las variables que se definen en el real decreto. La historia clínica resumida electrónica se recoge en esta norma al objeto de lograr la actualización automática de los datos de salud a partir de la información que los profesionales vayan aportando. El real decreto será aplicable a centros sanitarios de aseguradoras que prestan servicios de mutualidades de funcionarios y del Instituto Social de las Fuerzas Armadas. En el plazo de 18 meses, todos los centros sanitarios afectados deberán adaptarse a la norma.
REF. 122/10 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Directiva 2010/45 de calidad y seguridad del trasplante de órganos humanos
El trasplante de órganos humanos cobrará una nueva dimensión en el espacio europeo con la nueva Directiva de calidad y seguridad. Su entrada en vigor tendrá en un futuro cercano un efecto multiplicador de donaciones y trasplantes, pues facilitará la interconexión entre los distintos sistemas de información de los Estados. Esa comunicación multidireccional se extenderá a la notificación de efectos y reacciones adversas, lo que redundará en la calidad de la información y en la reducción de riesgos para pacientes. Uno de los aspectos importantes en relación con esta cuestión es la regulación del conjunto mínimo de datos que los profesionales deben recabar para cada donación. La caracterización adecuada de órganos y donantes, su
identificación, la trazabilidad, y la operatividad y seguridad del
transporte de órganos son algunos de los componentes de la Directiva. El
Parlamento Europeo se ha inspirado en el exitoso modelo español de
trasplantes aplicando principios de la Carta de Derechos Fundamentales de
la Unión Europea y del Convenio de Biomedicina del Consejo de Europa. El Real Decreto 2070/1999, sobre actividades de donación y trasplante de órganos (ver texto en ADS 57/2000), deberá adaptarse ahora a la nueva regulación comunitaria. Los requisitos de calidad y seguridad de órganos deben completarse y relacionarse con el sistema existente en la Unión para tejidos y células, establecido en la Directiva de aplicación correspondiente (ver ADS nº 124/2006), y con el marco nacional definido en el Real Decreto 1301/2006 (ver ADS nº 132/2006).
LA
RIOJA / Dispensación hospitalaria de medicamentos
Con el fin compartido de contribuir a la mejora de la información alimentaria, el Área Alimentaria de European Pharmaceutical Law Group (Eupharlaw), la Sociedad Española de Nutrición Comunitaria (SENC) y Puleva Food, han aunado esfuerzos para abordar, en esta publicación, el nuevo escenario derivado principalmente de la aplicación del Reglamento CE 1924/2006, sobre declaraciones nutricionales y propiedades saludables de los alimentos, desde el prisma de las nuevas necesidades de información de la ciudadanía europea. Esta colaboración científico-legal novedosa en el sector alimentario, es fruto del aumento de la demanda de información sobre las cuestiones legales relacionadas con los productos alimenticios, tanto por parte de los profesionales como de la población. Se trata de que ambos mundos, el del Derecho y el de la Salud, deben trabajar juntos para lograr un mayor entendimiento: unas normas más cercanas a la realidad práctica, y una práctica que, gracias a dichas reglas, gane claridad, seguridad y eficacia.
Título: ‘Alimentación y Derecho’.
Consentimiento por representación La Fundación Victor Grifols Lucas ha publicado un libro de ponencias y conclusiones de la jornada Consentimiento por Representación, celebrada a finales del año pasado. El objetivo de este seminario fue aportar información y propuestas en relación con diversas cuestiones concretas relacionadas con el consentimiento informado, especialmente conflictos en relación con los menores y en medicina crítica. Aun cuando, en la actualidad, ya se ha consolidado la obligatoriedad del consentimiento previo a cualquier intervención médica todavía subsisten muchos problemas sin resolver. En algunos casos estas cuestiones surgen a partir de la entrada en vigor de leyes como la Ley 1/1995 de Protección Jurídica del Menor, que otorga una eficacia gradual al ejercicio de los derechos fundamentales del menor maduro, y la Ley 41/2002 y la Ley 21/2000, del Parlamento catalán, relativas a los Derechos del Paciente que, en relación con el consentimiento informado, modernizan y completan la Ley General de Sanidad de 1985. Emilia Civeira, doctora del Hospital Clínico de Zaragoza, y Jacobo Dopico, profesor de Derecho Penal de la Universidad Carlos III, fueron ponentes invitados a estas jornadas, donde participaron otros profesionales y profesores de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona. En relación concreta con la eficacia del consentimiento de menores en el ámbito sanitario el art . 9 .3 b) L 41/2002, establece, como regla general, la mayoría de edad sanitaria en los 16 años, con tres excepciones (art . 9 .4): el aborto, los ensayos clínicos y la reproducción asistida. La excepcionalidad a la mayoría de edad sanitaria en los 16 años se ha reproducido después en la nueva ley de aborto, asunto que de nuevo preocupa a profesionales sanitarios y aquellos que tienen la patria potestad. Éstos son los temas que han sido abordados por dos ponentes de esta jornada: desde el ámbito sanitario Emilia Civeira, médico intensivista, y Jacobo Dopico, profesor de Derecho Penal, desde el ámbito jurídico . Las otras contribuciones también responden a esta voluntad interdisciplinaria, incluyendo profesionales sanitarios de diversas especialidades y diferentes responsabilidades, juristas de varias áreas de conocimiento, así como especialistas en ética, teniendo todos ellos en común su interés por la bioética.
Título: ‘Consentimiento por representación’.
CONSEJO ASESOR Editor Iñigo
Barreda
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