SUMARIO JULIO-AGOSTO 2011 / ADS Nº 184 Pulsar en el icono para ampliar información y volver de nuevo a titulares Responsabilidad
patrimonial sanitaria por pérdida de oportunidad en la dispensación de
vacunas. Comentario a la STS de 25 de junio de 2010 Derechos
específicos de los pacientes con enfermedades raras (II)
AGREAL
/ Primera condena del Supremo por información deficiente de prospecto y
ficha
COLONOSCOPIA / El riesgo de la técnica obliga al paciente a soportar el
daño
El subsidio por lactancia requiere acreditar riesgos del puesto de trabajo en el hospital
BOLETINES OFICIALES
La autora analiza una sentencia que obliga a la Consejería de Sanidad
de Castilla-La Mancha a indemnizar en concepto de responsabilidad
patrimonial derivada de una dejación de funciones, consistente en falta
de información y actividad preventiva en relación con la campaña de
vacunación contra la meningitis C llevada a cabo en el año 2000. La
actora, a pesar de haber sido vacunada en el año 1997, cuando contaba con
10 años de edad, contrae la enfermedad en el año 2003. La campaña de
vacunación realizada por la Administración sanitaria en el año 2000 con
una nueva vacuna, más eficaz que la administrada en el año 1997, se
dirigió a los niños menores de 6 años, quedando la franja de edad de
niños entre 6 y 19 años sin la información sobre la mayor efectividad
de la nueva vacuna. El Tribunal considera que la Administración Sanitaria
incurrió en una dejación de funciones en el campo epidemiológico y
actividad preventiva, que provocó la pérdida de oportunidad de revacunar
a los menores excluidos de la campaña. Esta pérdida de oportunidad le
produjo a la actora lesiones, secuelas y una invalidez del 86%. La Sala
estima una indemnización de 800.000 adecuada para reparar el daño
físico, moral y económico experimentado por la reclamante.
'Derechos específicos de los pacientes con enfermedades raras (II) Los derechos específicos de los pacientes con enfermedades raras
(también llamadas poco comunes o minoritarias) pueden ser objeto de
contemplación y estudio desde una doble perspectiva. Por un lado,
responden a una nueva generación de derechos de los pacientes que surge
una vez que se ha llevado a cabo la consolidación de los derechos
básicos, fundamentalmente después de la aplicación de la ley 41/2002,
(básica de autonomía de los pacientes y de derechos y deberes en materia
de información y documentación clínica) y de su desarrollo por las
comunidades autónomas. Por otro lado, responden, en cuanto al fondo del
problema, a la exigencia de principios tales como la igualdad, la equidad,
la no discriminación y la solidaridad. REF. 97/11 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
AGREAL / Primera condena del Supremo por información deficiente de prospecto y ficha Iñigo Barreda. La primera sentencia de la Sala Civil del Tribunal
Supremo sobre el caso Agreal es también la primera del alto tribunal que
confirma la condena a un laboratorio por daños derivados de información
deficiente del prospecto aplicando el concepto legal de producto
defectuoso. La resolución tiene crucial relevancia jurídica, pues no se
refiere a un medicamento de fabricación defectuosa -sobre lo que sí se
pronunció el Supremo en su sentencia condenatoria del 5 de octubre
de1999-, sino a un fármaco de curso legal cuya ficha técnica y prospecto
no fueron actualizados con nuevos datos disponibles sobre reacciones
adversas. Debe recordarse que el laboratorio solicitó actualizar la ficha
y el prospecto teniendo por respuesta el silencio de la Administración
sanitaria, y, a pesar de ello, la Audiencia Nacional (AN) absolvió al
Ministerio de Sanidad y Política Social en sentencias recientes (ver ADS
nº 183 / junio 2011) por considerar que cumplió con su función de
farmacovigilancia al suspender de comercialización el fármaco. Es
preciso subrayar aquí que la suspensión se llevó a cabo dos años
después de que el laboratorio, Sanofi Aventis, solicitara la
actualización de la ficha y el prospecto. (...)
El consentimiento no valida cualquier intervención, aunque sea a petición del paciente ADS. Una didáctica sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid ha revisado los fundamentos legales y doctrinales del consentimiento informado al analizar la responsabilidad médica en una intervención de cirugía estética para aumento exagerado de mamas. Un aspecto destacable de la sentencia en relación con el consentimiento es que no valida cualquier intervención, aunque sea a petición del paciente y en un contexto de medicina satisfactiva o de mejora estética. Es decir, el consentimiento informado es un documento que completa el proceso de información, pero no avala al médico que se atiene a las preferencias del paciente cuando médicamente son desaconsejables y no se informa del grave riesgo. Y ello ocurre en relación con el caso juzgado en autos, en el que la intervención de aumento de mamas tuvo un resultado grotesco con asimetría por el gran tamaño de las prótesis implantadas (“grandes, en exceso”, dice la sentencia). En consecuencia, la resolución declara que el consentimiento fue incompleto y que corresponde al médico orientar al paciente sobre las consecuencias de una opción cuando no es la más idónea: “En un campo tan delicado, no se trata de seguir la indicaciones del ‘cliente’, que no puede asumir determinados riesgos sin la clara y terminante indicación de los efectos contrarios que podrían suponerle. La sentencia confirma la condena por daños morales de la instancia - físicos, estéticos, psíquicos, entre otros- de 39.435 euros al médico y a la clínica. REF. 99/11 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
COLONOSCOPIA / El riesgo de la técnica obliga al paciente a soportar el daño ADS. La materialización de un riesgo inherente a la técnica diagnóstica impide declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración mientras no se acredite mala praxis u omisión de asistencia sanitaria, según el Tribunal Superior de Justicia de Valencia (TSJV). El TSJV ha concedido mayor valor a los peritos de la parte demandada, la Consejería de Sanidad de Valencia, que al propuesto por la defensa del paciente, en una reclamación de daños por una colonoscopia que obligó a realizar una intervención de urgencia ante la presencia de un neumoperitoneo. Los peritos de la demandada, cuatro especialistas en Cirugía General y Digestivo, informaron en su dictamen que la colonoscopia era la técnica exploratoria indicada ante el diagnóstico de rectorragias atribuidas a hemorroides internas. El perito del demandante, por su parte, censuraba que no se hubiera informado de la posibilidad de efectuar un enema opaco por ser una técnica menos agresiva y de menor riesgo. Los especialistas consideraban que con el enema opaco pueden pasar inadvertidas múltiples patologías que producen rectorragias, que la colonoscopia se efectuó en tiempo y forma correcta, previa preparación del colon y firmado el consentimiento informado, y que la técnica, “aún hecha por los endoscopistas más expertos, tiene un riesgo de perforación de un dos por mil en colon normal”. Por otra parte, el paciente firmó un consentimiento indicativo de riesgos posibles en el que figuraba que “no se me ha dado garantía de resultado”. REF. 100/11 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Contagio transfusional: indemnización por no informar del riesgo de contagio de VHC ADS. El contagio transfusional de VHC en diciembre de 1989, año en el que ya existían reactivos para detectar el virus en la sangre, obliga a la Administración a indemnizar por los daños derivados de la hepatitis crónica sobrevenida. El Tribunal Supremo ha apreciado relación de causalidad entre el contagio y la enfermedad padecida al no acreditar la Administración la idoneidad de la sangre de uno de los donantes teniendo en cuenta que la vía principal de transmisión del virus es la parenteral. De los donantes de sangre solamente pudo localizarse a uno de ellos, que resultó negativo al VHC, sin poderse localizar al otro donante, por lo no queda acreditado que la sangre transfundida estaba libre del virus. Los hechos alegados por la defensa de la Administración demostraban la ausencia de la infección en uno de los donantes, pero en nada incidían en el estado sanitario del otro donante que, al no ser localizado, determinó el contenido de la sentencia estimatoria. La falta de información a la paciente de un riesgo conocido de contagio es otro de los motivos que aduce el alto tribunal para declarar la responsabilidad de la Diputación General de Aragón, a la que condena a indemnizar a la paciente con 168.283,38 euros más los intereses legales correspondientes. El Supremo confirma el criterio de la sentencia del 10 de mayo del 2006 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. REF. 101/11 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
ADS. La demora diagnóstica y de tratamiento de una infección de estafilococo aureus y la omisión de consentimiento informado en una intervención de tiroidectomía constituyen daños antijurídicos que obligan a indemnizar, según una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que juzga una reclamación por fallecimiento. Bajo la figura doctrinal de la pérdida de oportunidad, la sentencia confirma la indemnización de la sentencia de instancia integrando en la valoración económica por daño moral la incidencia que tuvo en el desenlace la demora diagnóstica y terapéutica, ya que amplificó la infección originaria influyendo en el fallecimiento del paciente. También se incluye en el quantum indemnizatorio por daño moral la omisión de consentimiento para la intervención quirúrgica. La suma global por estos conceptos asciende a 105.676 euros. La Xunta de Galicia, que recurrió en apelación la sentencia del Juzgado, no acreditó en el proceso que los servicios sanitarios del hospital actuaron con diligencia para atajar a tiempo la infección una vez conocidos los procesos febriles durante varios días después de la operación, hecho que junto al examen de la historia clínica y la pericial de parte inclinan la resolución judicial a favor de la viuda del paciente. La sentencia cita la doctrina del Tribunal Supremo sobre pérdida de oportunidad, que permite condenar por pérdida de expectativas de curación al no haber actuado el servicio sanitario con diligencia.
ADS. El Supremo ha anulado un apartado del Decreto 197/2007, sobre estructura, organización y funcionamiento de los servicios de atención primaria del Servicio Andaluz de Salud (SAS) por regular aspectos retributivos de mandos intermedios -incremento de 440 euros en el complemento específico-. Una norma de organización de servicios sanitarios o unidades de gestión clínica, como la de autos, no puede regular materias de personal que están reservadas a la negociación colectiva, según expresa en una sentencia el magistrado del Tribunal Supremo Vicente Conde Martín de Hijas. Se trata de una regla general de Derecho Laboral, cuya observancia o incumplimiento por la Administración da lugar a numerosos pleitos en los que, como cuestión preliminar del proceso, se sustancia de forma previa si el sindicato está legitimado para recurrir en defensa de intereses de negociación colectiva. La legitimación activa del Sindicato Médico Andaluz es cuestión clave en el litigio iniciado contra el Decreto del SAS, pues la la Administración intentó la desestimación del recurso por interpretar que un sindicato no está habilitado para impugnar normas organizativas. El Supremo desestima, por otra parte, las impugnaciones del sindicato contra la función de dirección de las unidades de gestión clínica y sus competencias para organizar y distribuir la jornada, y definir el número y duración de nombramientos por sustituciones. REF. 103/11 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
FARMACIA / Levantamiento de la suspensión cautelar de las medidas de ahorro de Galicia Iñigo Barreda. El Tribunal Constitucional ha levantado la suspensión
cautelar que pesaba sobre algunos preceptos de la Ley 12/2010, de
racionalización del gasto en la prestación farmacéutica de Galicia,
así como sobre el Catálogo priorizado de productos farmacéuticos,
regulado por Resolución de la Consejería de Sanidad de la Xunta de
Galicia del 30 de diciembre del 2010. En sendas resoluciones con idéntica
fundamentación jurídica -Autos TC 95/2011 (adoptado en Pleno) y 96/2011,
respectivamente-, el Constitucional estima la petición de la Xunta de
Galicia contra la suspensión cautelar que de forma automática se produce
en aquellas normas contra las que el presidente del Gobierno presenta
recursos de inconstitucionalidad. Los Autos aceptan la tesis de la Xunta
de Galicia sobre que el levantamiento de la suspensión cautelar no
produce perjuicios de imposible reparación como los que alegaba el
Abogado del Estado en relación con las siguientes cuestiones: la
desigualdad territorial en el acceso a las prestaciones, la libertad de
prescripción, o la falta de adherencia al tratamiento de pacientes a los
que se pautaba distinto medicamento con anterioridad a la entrada en vigor
de las normas gallegas, y ello en relación con el mandato constitucional
de exigencia de la protección de la salud. (...)
Supremo: 'la experiencia en los centros concertados debe valorarse caso por caso' ADS. La experiencia de personal sanitario en los centros concertados debe valorarse caso por caso en atención a su volumen de actividad, cartera de prestaciones y tecnología, pues por regla general no pueden equipararse con la oferta asistencial de un centro público, según el Tribunal Supremo. Tampoco puede equipararse el criterio de selección de personal en centros públicos y privados concertados, según el alto tribunal, pues en los primeros prima el mérito, la capacidad y competencia y en los segundos rige el principio de libertad empresarial en la contratación. (...) REF. 105/11 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
El descanso después de jornada complementaria o guardia se disfruta de manera inmediata ADS. El descanso de doce horas se disfruta inmediatamente después de la guardia o jornada complementaria que sigue a una jornada ordinaria, según una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (TSJEx) cuyo interés reside en que aplica la nueva doctrina fijada en interés de ley por el Supremo (ver sentencia del alto tribunal en ADS nº 181/Abril 2011. En este supuesto de concatenación de jornada ordinaria y complementaria sólo cabe el descanso inmediatamente posterior de doce horas y no el acúmulo de horas para disfrutarlas después en descansos compensatorios alternativos. Esta es la última interpretación del Tribunal Supremo que ahora mantiene el TSJEx al declarar que el artículo 51.3.b) y 4, en relación con el artículo 54 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal Estatutario (EM), se debe interpretar en el sentido de que a una jornada ordinaria puede suceder otra complementaria, pero a ésta última no le podrá suceder otra ordinaria porque el personal tiene derecho a un descanso mínimo ininterrumpido e inmediato de doce horas. “Y ello, al margen de los descansos compensatorios del artículo 54 EM”, dice el TSJE. El criterio no varía por el hecho de que la guardia sea larga o corta, hasta las 24,00 horas, o hasta las 8,00 horas del día siguiente, según la sentencia, que responde así al recurso presentado por el Servicio Extremeño de Salud por desviación procesal al declarar la sentencia del juzgado más de lo pedido en vía administrativa. REF. 106/11 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
El subsidio por lactancia requiere acreditar riesgos del puesto de trabajo en el hospital ADS. El subsidio por riesgo laboral para el embarazo o la lactancia requiere para su reconocimiento la acreditación específica por el trabajador de peligros posibles por la realización del trabajo habitual, según una sentencia del Tribunal Supremo. La sentencia desestima la demanda de una farmacéutica de hospital con destino en una unidad de preparación de fórmulas magistrales con agentes químicos y biológicos, citostáticos, inmunosupresores, antivirales y disolventes orgánicos, a la que se había reconocido en primera instancia un subsidio con cargo al INSS de 16.600 euros durante el tiempo en que su contrato permaneció en suspenso como consecuencia del riesgo para la lactancia. La figura del subsidio por riesgo para la lactancia se ubica en el marco general de esta prestación contenida en el artículo 135 de la Ley General de la Seguridad Social, aunque su desarrollo posterior en el Real Decreto 1251/2001 exige para el reconocimiento del derecho la certificación médica sobre la existencia del riesgo. Esta figura legal se refiere al supuesto de suspensión de contrato cuando el cambio de puesto de trabajo no es posible por razones técnicas u organizativas, y requiere la constatación del riesgo con influencia negativa en la salud. La acreditación del riesgo requiere determinar su naturaleza, grado y duración de la exposición, de forma específica en relación con la lactancia, lo que no consta en los informes aportados de la empresa, de la unidad médica de valoración, o de la unidad de prevención. REF. 107/11 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
REAL DECRETO / Actividad sanitaria de los servicios de prevención de riesgos laborales La actividad sanitaria de los servicios de prevención de riesgos laborales tiene un nuevo marco jurídico que persigue dos objetivos fundamentales: mejorar la calidad de la asistencia y homogeneizar las acciones de vigilancia de la salud de los trabajadores en todo el territorio nacional. El Real Decreto 843/2011, por el que se establecen los criterios básicos sobre la organización de recursos para desarrollar la actividad sanitaria de los servicios de prevención actualiza la legislación sobre salud laboral estableciendo los requisitos que se exigirán para la autorización de los servicios de prevención de riesgos laborales, y para el mantenimiento de los estándares de calidad en su actividad. La norma incorpora la definición de las actividades sanitarias que deben garantizar los servicios de prevención y contribuye a corregir prácticas inadecuadas como la realización de exámenes de salud no relacionados con el riesgo laboral. REF. 109/11 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
CATALUÑA /Modificación del Plan de Ordenación RRHH REF. 110/11 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
El abogado y médico, Julio César Galán Cortés, Doctor en Derecho y en Medicina -miembro del Consejo Asesor de ADS-, ha publicado la tercera edición de su obra Responsabilidad Civil Médica, un compendio que actualiza sus anteriores entregas y en el que realiza un profundo estudio jurídico de la cuestión, desde los aspectos procesales y su incidencia en el instituto de la prescripción de la acción ejercitada, hasta la naturaleza jurídica de la obligación del médico -con especial distinción del consentimiento informado en la medicina curativa y satisfactiva-, estudiando las peculiaridades de la culpa y la relación de causalidad, y revisando los aspectos relativos a la identificación y cuantificación del daño. Uno de los capítulos se centra en la especialidad del autor, el consentimiento informado, sobre el que actualiza sus presupuestos, contenido y límites en función de la evolución de la jurisprudencia, abordando otras cuestiones relacionadas con el mismo en las instrucciones previas, la negativa a los tratamientos, los tratamientos coactivos, la objeción de conciencia sanitaria, y la información terapéutica. Sobre la indemnización del daño desproporcionado, la obra recoge el cambio doctrinal en la Sala Civil del Tribunal Supremo, en la que la tendencia desde el 2005 es restringir su aplicación exonerando al facultativo cuando es capaz de explicar de forma coherente que actuó con diligencia y que el origen del daño se ubica en el riesgo de la misma terapia (anestesiología, por ejemplo), reconduciendo estos supuestos a los cánones generales sobre responsabilidad civil médica. A juicio del autor, no cabe establecer como principio inmutable la exclusión de la aplicación de la teoría del daño desproporcionado en todo acto anestésico, sino que deberá valorarse cada caso en función de las circunstancias concurrentes y del tipo y riesgos de la anestesia en cuestión. Galán explica, por otra parte, la evolución del Derecho de consumo en relación con los servicios sanitarios en tres etapas, con un cambio de orientación jurídica a partir de la histórica sentencia TS del 1 de septiembre de 1997 (Almagro Nosete) en el que se empieza a reconocer el daño surgido en las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, resultando aplicable la legislación de consumidores y usuarios al centro sanitario y no al profesional sanitario o autor del acto médico, tal y como confirma la última línea jurisprudencial, en relación con siniestros acontecidos como consecuencia de infecciones nosocomiales, contagios transfusionales, productos defectuosos, dispositivos e instrumental quirúrgico. En la infecciones nosocomiales, la obligación de seguridad del centro hospitalario aparece como el paradigma de la aplicación del artículo 148 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, ya que debe evitarse el daño mediante los controles necesarios. El autor también revisa la aplicación de la legislación de consumidores en relación con los medicamentos y productos sanitarios, que en su evolución resulta menos protectora para los usuarios por recoger un régimen de responsabilidad objetiva no absoluto. La referencia no sólo a la doctrina nacional, sino a la anglosajona e iberoamericana supone, junto a los criterios personales del autor, un valor añadido a este concienzudo trabajo sobre la responsabilidad civil médica
CONSEJO ASESOR Editor Iñigo
Barreda
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