SUMARIO ENERO 2012 / ADS Nº 189
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El
nuevo acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y
extraordinario por infracción procesal de la sala
primera del Tribunal Supremo: explicación, objetivos y claves del
documento
Rosa Mª de Castro Martín y Jaime Maldonado Ramos. Magistrados del
Área de Civil del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo
Responsabilidad
en Ginecología & Obstetricia: casos judiciales y tendencias
doctrinales recientes (I)
Iñigo Barreda. Director de ADS
Anestesia
/ Otra sentencia deja indemne el daño desproporcionado en anestesia
Una actuación médica correcta no impide indemnizar por omisión de
consentimiento
Neurología / Paraplejia por demora injustificada de pruebas diagnósticas
Sufrimiento fetal / La revisión del protocolo decide la absolución por
no anticipar la cesárea
Ligadura de trompas / La técnica correcta impide indemnizar la
esterilización fallida
El concepto legal de 'estado de la ciencia' protege al estado ante daños
por fármacos
Estatutarios / Los servicios prestados como funcionario computan para la
carrera
TSJCyL / La 'comisión de servicios' debe valorarse en los concursos de
traslado
No es preciso superar el límite de 18.000 euros para reclamar derechos
laborales en los TSJ
El desempeño de funciones de categoría superior influye en la
valoración de trienios
Ordenación farmacéutica en Galicia y Cataluña, modificaciones
Cantabria / Registro de voluntades previas
OBITUARIO
Fallece Francesc Abel, pionero de la Bioética
LIBROS
Estudios sobre derechos de salud
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'El
nuevo acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de
casación y extraordinario por infracción
procesal de la sala primera del Tribunal Supremo: explicación
objetivos y claves del documento
Con motivo de la sustancial modificación de la regulación en la LEC de
los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal,
efectuada por la Ley 37/ 2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización
Procesal, la Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en el pleno previsto
en el artículo 264.3 LOPJ, ha adoptado un nuevo acuerdo, de fecha 30 de
diciembre de 2011, que recoge los criterios que se consideran precisos para
la aplicación de tales reformas, modificando y, de hecho, sustituyendo el
anteriormente adoptado por la Sala Primera en fecha 12 de diciembre de 2000.
(...)
Rosa Mª de Castro Martín y Jaime Maldonado Ramos. Magistrados del
Área de Civil del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo
REF. 1/12 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ
)
INFORME
'Responsabilidad
en Ginecología y Obstetricia: casos judiciales y tendencias doctrinales recientes
(I)
Iñigo Barreda, director de ADS, destaca en este trabajo de revisión
de casos judiciales publicados en la revista recientemente una síntesis
de las causas de litigio más frecuentes en Ginecología y Obstetricia.
Junto a los motivos tradicionales de reclamación por asistencia
deficiente emergen nuevos vértices de responsabilidad por error
diagnóstico que sitúan a la atención ginecológica y obstétrica en un
escenario de alto riesgo de litigiosidad.
Iñigo Barreda.
Director de ADS
REF. 2/12 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
CIVIL
Anestesia / Otra sentencia deja indemne el daño desproporcionado en anestesia
ADS. De nuevo otra sentencia, esta vez de un tribunal menor, ha suscitado la polémica al desestimar toda responsabilidad objetiva por daños anestésicos graves surgidos durante una intervención satisfactiva de abdominoplastia.
Su solución jurídica adquiere mayor notoriedad por cuanto asume íntegramente el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en la sentencia del 20 de enero del 2011 (ver ADS nº 182/2011. Otra sentencia deja en el limbo jurídico el daño desproporcionado en anestesia).
El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valencia reproduce fielmente los postulados de aquella resolución del Supremo, aunque presenta sutiles diferencias en cuanto a hechos y partes demandadas, pues en la que resuelve el Juzgado la demanda sólo se dirige contra la clínica mientras que en el caso estudiado por el alto tribunal se acciona directamente contra el anestesista y su aseguradora. (...)
REF. 3/12 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
CONTENCIOSO
Una
actuación médica correcta no impide indemnizar por omisión de consentimiento
ADS. Una actuación médica correcta no impide indemnizar por omisión de consentimiento informado escrito al suponer un daño moral por hurtar al paciente su libertad de decisión sobre la oportunidad de someterse a la terapia propuesta.
El Tribunal Superior de Justicia de Valencia ha indemnizado con 6.000 euros por daños morales a una paciente intervenida de safenectomía en ambas piernas porque, aunque el riesgo de axonotmesis está descrito como inherente a la técnica de stripping (arrancamiento extenso del nervio), lo cierto es que no quedó acreditado que se informara mediante el oportuno consentimiento escrito de los riesgos inherentes a esta complicación quirúrgica. La sentencia rechaza la probabilidad de que la información fuera oral, como alegaba la aseguradora, así como la argumentación de la Administración dirigida a solicitar la absolución porque la intervención había sido correcta y la axonotmesis de un nervio es un riesgo inherente a la técnica. La Ley General de Sanidad de 1984, aplicable en el momento de los hechos, especifica en su artículo 10 las prescripciones en torno al consentimiento informado escrito para cualquier intervención (salvo las excepciones tasadas), y la sentencia del Tribunal Supremo del 12.11.2010 (Sala 3ª) la utiliza el juzgador para explicar que deben indemnizarse los daños, aún con una intervención médica correcta, cuando el paciente ignora sus beneficios o perjuicios, y el alcance que éstos pueden tener para su salud.
REF. 4/12 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Neurología
/ Paraplejia por demora injustificada de pruebas diagnósticas
ADS. La demora diagnóstica en localizar la dolencia neurológica por escasa realización de pruebas para descartar otras patologías permitió que el paciente quedara parapléjico, según una sentencia del Tribunal Supremo.
Este retraso diagnóstico por omisión de pruebas constituye una infracción de la lex artis negligente, según la sentencia, que contribuyó a la pérdida de oportunidad de aplicar años antes la terapéutica precisa para reducir el riesgo de paraplejia. El Supremo recoge cómo la sentencia de instancia analiza una profusa prueba pericial, con más de ocho peritos, que califica de rigurosa y contundente, en la que se manifiesta que se hicieron mal determinadas actuaciones, como la interpretación de la primera y segunda resonancia magnética (RM), y que era importante realizar una punción lumbar para desechar el carácter inflamatorio de la mielitis postinfecciosa. La arteriografía era necesaria a partir de la segunda RM.
El diagnóstico inicial no era seguro, por lo que se precisaba un control del mismo y más pruebas dado que la estabilización neurológica enmascara o retrasa un diagnóstico certero. El retraso del año 2002 al 2004 sin realizar pruebas para descartar la mielitis postinfecciosa y encontrar el de fístula arterio venosa dural medular tuvo trascendencia al complicar el cuadro patológico, empeorar las lesiones medulares y su solución. La indemnización se fija en 400.000 euros más los intereses legales desde la reclamación administrativa, del 2005.
REF. 5/12 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Sufrimiento
fetal / La revisión del protocolo decide la absolución por no anticipar la
cesárea
ADS. El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha analizado la actuación profesional de una obstetra por no practicar una cesárea urgente ante presencia de líquido amniótico meconial, procediendo a realizarla cinco horas y media horas después cuando el monitor indicaba bradicardia mantenida.
La reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Consejería de
Salud de Andalucía se desestima porque en la actualidad los protocolos de
la Sociedad Española de Obstetricia y Ginecología (SEGO) han sido
modificados pasando a describir el teñido meconial del líquido amniótico
como un signo de alerta, no concluyente, que precisa de pruebas
complementarias -pulsioximetría fetal, muestra de microanálisis
sanguíneo- para diagnosticar si existe hipoxia que comprometa el bienestar
fetal. Esta variación en el protocolo ha permitido avalar una actuación
profesional que con antelación a su modificación podría haber sido objeto
de condena. La conclusión absolutoria se realiza a partir del examen de los
hechos por el perito judicial, cuya versión se prefiere por el tribunal al
ser cualificado -profesor de Obstetricia y Ginecología, jefe de servicio en
hospital universitario y socio de número de la SEGO-. El tribunal tiene en
cuenta, por otra parte, que las dos vueltas de cordón umbilical apretado al
cuello pudieron causar los gravísimos daños que sufre el neonato -95 por
ciento de minusvalía física y psíquica-, rompiendo el nexo de causalidad
con la actuación obstétrica, que se califica de correcta.
REF. 6/12 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Ligadura
de trompas / La técnica correcta impide indemnizar la esterilización fallida
ADS. Las tasas de fallo de la ligadura de trompas por el método Pomeroy practicada durante una cesárea son considerablemente mayores que las realizadas en un parto normal, según una sentencia que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial instada contra el Servicio Andaluz de Salud por el fracaso de la técnica al quedarse embarazada una paciente.
La eficacia de la técnica se reduce al momento de la intervención quirúrgica, según un informe emitido por la Academia de Medicina de Granada, es decir, se trata de una técnica correcta que pasado un tiempo más o menos prolongado, y obedeciendo a causas naturales “no susceptibles de control”, se puede producir un embarazo debido a una recanalización espontánea de la trompa tubárica. Las trompas esterilizadas, por tanto, pueden repermeabilizarse, según este informe, que explica que en los casos de cesárea las tasas de fallo son más altas debido a la congestión y edema de las trompas.
La responsabilidad de la Administración decae, por tanto, debido a que la técnica aplicada fue correcta y constaba la firma previa del consentimiento informado, según expone el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que aplica la doctrina del Tribunal Supremo contenida en las sentencias del 10 de mayo de 2005 y del 4 de abril del 2006, relativa a que es necesario acreditar una infracción de la lex artis para deducir la obligación de indemnizar a cargo del Servicio de Salud.
REF. 7/12 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
El
concepto legal de 'estado de la ciencia' protege al Estado ante daños de fármacos
Iñigo Barreda. Más de una veintena de sentencias de la Audiencia Nacional han desestimado la responsabilidad de Estado por sus funciones de autorización y farmacovigilancia de vacunas con tiomersal. La desestimación responde, entre otros motivos, a que los padres de niños vacunados con este producto no han podido acreditar que el autismo que padecen es consecuencia directa de su consumo.
El tiomersal es un conservante de vacunas de lactantes y niños que
contiene etilmercurio, por lo que la Agencia Europea del Medicamento (Emea
según su siglas en inglés) declaró en el año 1.999 y en el 2.000 que
como medida de precaución es prudente promover el uso general de este tipo
de preparados dirigidos a la población pediátrica e infantil sin ese
componente.(...)
REF. 8/12 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Estatutarios
/ Los servicios prestados como funcionario computan para la carrera
ADS. Los servicios prestados para un Servicio de Salud en diferente régimen jurídico -funcionario, estatutario- son acumulativos y computan para la obtención de los distintos grados de la carrera profesional, según una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. La discusión jurídica se ciñe a determinar si son computables los servicios prestados en instituciones sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León como estatutario cuando en el momento en el que se solicita el grado de carrera profesional se ostenta la condición de funcionario, y ello dentro de una convocatoria extraordinaria.
La sentencia deja firme el fallo del juzgado que había reconocido el Grado III a una profesional por acumular 20 años de servicios como funcionaria y estatutaria, por lo que se estima su derecho a cobrar el complemento de carrera a partir del 1 de enero del 2009. La Administra-ción negaba que la normativa autonómica contemplara esta posibilidad, pero de la lectura del Decreto que reguló la carrera en Castilla y León (Decreto 43/2009) y de las bases de la convocatoria del proceso extraordinario se desprende que no sólo son computables los servicios prestados como estatutario en el momento de la solicitud, sino también los desempeñados como funcionario. Por otra parte, la sentencia destaca que “no se está exigiendo desempeño efectivo de funciones en la categoría, sino simplemente acreditar antigüedad con nombramiento en la categoría desde la que se pretende acceder”.
REF. 9/12 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
TSJCyL
/ La 'comisión de servicios' debe valorarse en los concursos de traslado
ADS. Los servicios prestados en promoción interna temporal (comisión de servicios) deben valorarse en los concursos de traslados atendiendo a la experiencia y contenido funcional del puesto realmente desempeñado porque así lo contemplan tanto la normativa funcionarial como como la estatutaria del personal sanitario, según el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.
Su sentencia consolida jurisprudencia anterior del mismo tribunal -aunque está abierta la vía del recurso de casación en interés de ley- que se había pronunciado en el mismo sentido expresando además que lo deseable en la cobertura de plazas públicas son la experiencia, competencias y aptitudes adquiridas. La sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo que se recurre en este proceso por la Administración había llegado a una solución favorable a la tesis de la demandante, que es la de una valoración acorde con la plaza y categoría en donde fueron desempeñados y no con la categoría de origen, y por eso invalida el Anexo III bis apartado 4.D de la Orden SAN/917/2008, de 29 de mayo, que convocó concurso de traslados de personal estatutario. En la ponderación de meritos en la provisión de puestos de trabajo se ha de estar al puesto de trabajo efectivamente desempeñado, no a la categoría o grupo profesional a que pertenezca el funcionario, dice el tribunal. Por ello no puede atenderse a la valoración de los servicios como si se hubieran prestado en los puestos propios del Cuerpo o Categoría a que pertenece el funcionario.
REF. 10/12 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
No
es preciso superar el límite de 18.000 euros para reclamar derechos laborales
en los TSJ
ADS. Los tribunales autonómicos pueden tramitar recursos que no superen la cuantía de 18.000 euros si afecten a derechos laborales esenciales aún cuando tengan como consecuencia directa el reconocimiento de un componente retributivo, según el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.
Su sentencia reconoce que la reclamación del reconocimiento de un derecho laboral como el de la carrera profesional tiene un componente retributivo, pero no es correcto centrarla en este aspecto de carácter complementario, ya que “no deja de ser consecuencia de otros derechos de gran relevancia vinculados al reconocimiento público de un determinado desarrollo profesional y sus consecuencias en toda la vida del estatutario (movilidad, promoción interna, homologación, etc.)”. Por ello, rechaza la causa de inadmisión presentada por la Junta de Castilla y León. La resolución estima, no obstante, el recurso de la Junta después de entrar en el fondo del asunto, referido a una reclamación de reconocimiento de servicios prestados por una enfermera en un hospital de Lisboa en su pretensión de obtener el grado I de carrera profesional. Y lo estima al confirmar que la normativa aplicable sólo permite computar los servicios prestados en el Sistema Nacional de Salud. La sentencia no entra a juzgar si ello vulnera la Constitución y los principios comunitarios de no discriminación al no probar la demandante que las funciones de enfermera de hospital en Portugal y España fueran comparables.
REF. 11/12 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
El
desempeño de funciones de categoría superior influye en la valoración de
trienios
ADS. En este número de ADS publicamos dos sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (TSJCyL) favorables a valorar los servicios realmente desempeñados y no la categoría profesional obtenida en origen atendiendo a las prescripciones del Estatuto Marco del Personal Estatutario y del Estatuto Básico del Empleado Público.
Se trata de una línea jurisprudencial de rápida consolidación, pues en el número anterior (ADS nº 188/2011) publicábamos una importante sentencia del Tribunal Supremo que trazaba el criterio jurídico prevalente para valorar los servicios previos decantándose por la misma solución que adopta el TSJCyL en las sentencias antes apuntadas. A este criterio se une también ahora el Tribunal Superior de Justicia de Baleares (TSJB) al reconocer, en relación con los trienios, que su cuantía es mayor si las funciones desempeñadas se corresponden con las de una categoría profesional superior. La sentencia estima la reclamación de una auxiliar administrativa -estatutaria fija- que ha desempeñado funciones en la categoría de administrativa desde junio de 2003 -por promoción interna temporal-, solicitando su reconocimiento en julio de 2008. El TSJB aplica el principio de no discriminación y el Estatuto Básico del Empleado Público, que expresamente reconoce trienios correspondientes a servicios prestados antes de su entrada en vigor -aunque con efectos desde su entrada en vigor- una vez “consolidada la plaza de superior categoría”.
REF. 12/12 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
NORMATIVA
Ordenación
farmacéutica en Galicia y Cataluña, modificaciones
ADS. Galicia y Cataluña han introducido modificaciones en su ordenación farmacéutica que afectan a su legislación básica autonómica. Galicia busca la racionalización de los recursos mientras que Cataluña modifica el régimen de traslados y los módulos poblacionales mínimos para la autorización de nuevas oficinas de farmacia.
En el caso de Galicia, la Ley 12/2011 de Medidas Fiscales y Administrativas (DOG, del 30 de diciembre del 2011) modifica varios preceptos de la Ley 5/1999, de Ordenación Farmacéutica de Galicia previendo, entre otras cuestiones, la realización de menos guardias en las farmacias rurales de lo que establece la legislación general. Se trata de una medida de racionalización que pretende acercar estos establecimientos a los puntos de atención continuada.
En el mismo ámbito, se modifica el precepto relativo a los horarios y
servicios de guardia de las farmacias, con el fin de que las existentes en
zonas rurales disfruten de un régimen distinto previa autorización de las
unidades responsables de la Consejería de Sanidad. (...)
REF. 13/12 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Cantabria
/ Registro de voluntades previas
REF. 14/12 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Nuria Terribas, directora del Instituto Borja de Bioética (IBB), informa en el último número de Bioética & Debat, del fallecimiento del padre jesuita Francesc Abel Fabre (Badalona, 1933 - Sant Cugat del Vallés, 2011), pionero de la Bioética y fundador del IBB. Doctor en Medicina, especialista en Obstetricia y Ginecología, licenciado en Filosofía y Teología, ordenado sacerdote en 1967, académico de número de la Real Academia de Cataluña y formado como investigador en los Estados Unidos, tuvo un papel muy destacado en la consolidación de la Bioética desde el IBB, fundación integrada en el año 2000 en la Universidad Ramón Llull.
Estudios
sobre derechos de salud
Joaquín Cayón de las Cuevas y Jorge Tomillo Urbina han coordinado esta obra, que incluye una selección de ponencias presentadas en el III Encuentro Interautonómico sobre Protección Jurídica del Paciente como Consumidor, una cita que se celebra anualmente en Santander y se ha convertido en referencia del Derecho Sanitario por la calidad de los ponentes y trabajos presentados.(...)
Título: Estudios sobre Derecho de la Salud, 2011.
Editan: Gobierno de Cantabria, Universidad Internacional Menéndez
Pelayo.
Coordinan: Jorge Tomillo y Joaquín Cayón. Páginas: 831.
CONSEJO ASESOR
Presidente honorífico
Enrique Ruiz Vadillo 
Tribunal Constitucional.
Vocales
José M. Alvarez-Cienfuegos. Magistrado. Magistrado del Tribunal
Supremo.
José Antonio Seijas Quintana,
Presidente Audiencia Provincial de Asturias.
Santiago Pelayo, Abogado.
Julio Galán Cortés, Abogado.
Doctor en Medicina.
Profesor Antonio Piga Rivero.
Médico Forense, Profesor Emérito de la Universidad de Alcalá de
Henares,
Gobernador Honorario de World Association for Medical Law.
Editor Iñigo
Barreda
Coordinador Carlos Barreda
Redacción IFS