SUMARIO MARZO 2012 / ADS Nº 191 Pulsar en el icono para ampliar información y volver de nuevo a titulares Reunión
Ocamedh / Los progresos de la Bioética, a prueba por las sociedades
La
nueva orientación jurídica del daños desproporcionado en anestesia (II) Responsabilidad
en Ginecología & Obstetricia: casos judiciales y tendencias
doctrinales recientes (III) Informe
Icomem: "La Ley del Aborto compromete el ejercicio profesional y el
derecho de objeción"
Sufrimiento fetal / Otra sentencia censura la actitud obstructiva de la
Administración
BOLETINES OFICIALES
La reunión OCAMEDH ( Observatorio Ciudadano Afromediterráneo de Ética,
Bioética y Derechos del Hombre) convocó en la primera semana de marzo en
Constantina, Argelia, a destacados expertos de distintas disciplinas
científicas y naciones para debatir sobre nuevos retos de la Biomedicina en
el contexto de sociedades con diferente sensibilidad, cultura o religión.
Antonio Piga y Teresa Alfonso, profesores de la Universidad de Alcalá y
miembros de esta asociación que acudieron como ponentes invitados, realizan
para ADS la introducción, epílogo y traducción de intervenciones que
realzan la necesidad de respuestas bioéticas desprovistas de ambigüedad o
subjetividad y en la línea del Juramento Hipocrático.
'La nueva orientación jurídica del daño desproporcionado en anestesia (II)
Iñigo Barreda.
Director de ADS
'Responsabilidad en Ginecología y Obstetricia: casos judiciales y tendencias doctrinales recientes (III) La nueva dimensión jurídica del ejercicio profesional de la
ginecología a partir de distintas sentencias centradas en la valoración
del error diagnóstico prenatal fue analizada en el anterior número de
Actualidad del Derecho Sanitario por Iñigo Barreda, director de la
publicación. En esta tercera parte de su trabajo describe los factores
causales más frecuentes de responsabilidad profesional en la asistencia
al parto a partir de la revisión de casos juzgados por nuestros
tribunales incluyendo aquellos que, aunque no habituales, han tenido
repercusión penal. La mayoría de las condenas se refieren a la falta de
diligencia o celo profesional para afrontar el sufrimiento fetal, cuyas
consecuencias suelen ser enormemente graves e irreversibles de por vida,
lo que económicamente tiene su traducción en indemnizaciones más
cuantiosas que en otras especialidades médicas.
'Informe Icomem: "La Ley del Aborto compromete el ejercicio profesional y el derecho de objeción" REF. 39/12 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ)
Sufrimiento fetal / Otra sentencia censura la actitud obstructiva de la Administración ADS. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha censurado la mala
práctica de la Administración de no aportar la historia clínica a un
proceso judicial de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos
por un neonato durante el alumbramiento. Esta actitud de la
Administración, especialmente grave por no infrecuente (ver ADS nº
188/2012), tiene mayor repercusión por el hecho de que el tribunal había
reclamado el expediente administrativo completo a la Consejería de
Sanidad de Madrid obteniendo por respuesta una documentación que no incluía
la historia clínica de la gestante ni los informes de embarazo y parto.
La dificultad en el acceso a medios de prueba esenciales para la
resolución del caso es patente, como también lo es el injusto
desequilibrio procesal que se produce entre las partes, ya que incluso la
perito de la aseguradora de la Administración -una entidad privada- pudo
acceder a toda la documentación obrante en el expediente, incluida la
historia clínica, sin autorización de la paciente. (...)
TS / La sala contenciosa contradice a la civil: el error diagnóstico prenatal no es mala praxis
ADS. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo niega
en una sentencia que el error diagnóstico prenatal sea indemnizable
porque las anomalías del feto son de origen congénito y no detectables
en un alto porcentaje de casos incluso con las técnicas más avanzadas de
diagnóstico. Se refiere el Supremo a que “el alcance diagnóstico
prenatal a través de ecografía no puede alcanzar nunca el cien por cien
de certeza”, subrayando que en el caso concreto de autos -ano
imperforado- la sensibilidad diagnóstica ecográfica se encuentra en
torno al 15 % y las anomalías vertebrales en torno al 27 %. Señala
también que no todas las malformaciones se diagnostican porque la
detección real de cada ecografía es diferente e intervienen factores
insuperables para el ginecólogo como la posición del feto u otros que
pueden impedir una interpretación diagnóstica certera. Con referencia al
protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, indica
que, “aún en las mejores manos y con los equipos más sofisticados, la
tasa de detección global de todas las malformaciones no supera el 70 por
ciento, tasa mucho menor en el caso de anomalías como ano imperforado,
vertebrales o comunicación interaricular”. Por tanto, no puede
considerarse mala praxis un diagnóstico negativo, sino una limitación
inherente a la propia técnica, dice la Sala de lo Contencioso en claro
contraste con el criterio contrario de la Sala Civil del Supremo, tal y
como venimos informado en ADS (ver ADS 185/2011).
ADS. El Tribunal Supremo ha condenado a la Consejería de Sanidad de
Madrid por no aportar la historia clínica al proceso judicial en la que
probablemente es su primera sentencia en este sentido. Con igual efecto
condenatorio se han pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León -aquí por mala fe, ver ADS nº 188/2011, pág. 937-, y
el Tribunal Superior de Justicia de Madrid -ver resolución en este mismo
número de ADS-. Las tres sentencias tienen en común que las
reclamaciones se refieren a la especialidad obstétrica, la de Castilla
León por deficiente control diagnóstico gestacional, mientras que las de
Madrid y la del Supremo acogen demandas por sufrimiento fetal en la
asistencia al parto. De forma novedosa, la del Supremo se distingue de las
otras dos por considerar que la no aportación de la historia clínica y
sus partes esenciales al proceso supone una infracción de las reglas de
la prueba -del artículo 217 de la Ley procesal civil- que tiene una
influencia relevante en el proceso al impedir al recurrente conocer y
acreditar la situación del feto en los momentos previos al parto y si se
estaba produciendo sufrimiento fetal. Se censura de esta forma la actitud
no sólo de la Administración, sino del juzgador de instancia al basar su
sentencia exclusivamente en las alegaciones de los médicos implicados en
la asistencia, sin tener en cuenta que la historia no se había aportado
al proceso a pesar de ser requerida judicialmente.
ADS. Por error en la valoración de la prueba, el Tribunal Supremo revisa
una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que había
desestimado una reclamación de daños por retraso diagnóstico de
peritonitis secundaria a perforación de colón. Su desestimación se basó
en que anticipar la prueba de Rx de abdomen no hubiera evitado la
peritonitis fecaloidea por perforación de colon, complicación específica
de la cirugía laparoscópica que se recogía en los consentimientos
informados. El retraso de más de dos días en realizar la Rx no habría
impedido, según el Tribunal de Madrid, la mala evolución clínica. El
Tribunal Supremo no comparte esta observación: existe una “duda razonable”
sobre la incidencia que habría tenido en el control de la paciente realizar
la Rx de abdomen dos días antes. A la Administración - Consejería de
Sanidad de Madrid- correspondía probar que esa prueba era irrelevante ante
la situación de la recurrente y que no hubiera cambiado el pronóstico y su
resultado en cualquier caso. Por ello se impone el criterio de pérdida de
oportunidad médica -por infracción de la lex artis- al adverar el tribunal
que no se trató le evolución clínica de la paciente de forma idónea y
adecuada a síntomas indicativos de continuo empeoramiento y con síntomas
claros de infección, y ello “con independencia de que no se haya podido
acreditar que ante un diagnóstico precoz el resultado hubiera sido
diferente”. La indemnización se ha fijado en 50.000 euros.
TSJEx / La Administración está obligada a colaborar aportando todos los datos clínicos
ADS. La regla general de la carga de la prueba -corresponde a quien
reclama acreditar al daño- se intensifica y altera en las reclamaciones
por daños derivados de la asistencia sanitaria en virtud del principio de
facilidad probatoria, según el Tribunal Superior de Justicia de
Extremadura (TSJEx). Ello implica la colaboración por el demandado, en
este caso la Administración sanitaria, con todos los medios de prueba
existentes para descubrir la verdad de los hechos, de tal forma que los
peritos y el juez puedan valorar con objetividad los hechos acaecidos,
especialmente en la asistencia sanitaria, donde la complejidad técnica y
terminológica es superior a la de otro tipo de reclamaciones. El TSJEx
realiza esta precisión debido a que la parte demandada había omitido
información esencial para determinar la existencia de apendicitis, como
el nivel elevado de leucocitos, que se hallaban elevados, “lo que
presupone la posibilidad de infección (circunstancia importante que
parece obviar el informe de la compañía)”. El dolor inguinal unido a
lo anterior aconsejaba una ecografía abdominal o un determinado
seguimiento, para descartar una apendicitis. Tal omisión, que evidencia
una infracción de la “lex artis” desencadena los problemas
ulteriores. Otra consideración de interés de la sentencia es que los
informes periciales de parte no tienen superior garantía que el emitido
por un perito judicial, ya que es independiente y se encuentra sometido a
la publicidad, contradicción e inmediación que se exigen dentro del
proceso judicial.
TSJM / La objeción a informar del aborto, derecho constitucional directamente aplicable
ADS. “La objeción de conciencia es un derecho fundamental recogido en
la Constitución (artículos 15 y 16) directamente aplicable a los
profesionales sanitarios que no puede verse limitado por la
Administración en norma o reglamento alguno, y menos por una nota
interior cuando de forma interpretativa no se limita a aplicar la ley,
sino a crear derechos o deberes no contenidos en ésta”. Es el criterio
que utiliza el Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha al
anular la nota interior del Servicio de Salud de Castilla la Mancha (Sescam)
del 2 de julio del 2010, que establecía como objetivo fundamental del
profesional sanitario la información a la usuaria al exponer que “en
este cometido no existe la posibilidad de objeción de conciencia por
parte del personal sanitario”, en aplicación de la Ley 2/2010
liberalizadora del aborto. (...)
Una Administración no sanitaria puede acceder a la historia clínica si instruye un procedimiento
ADS. La Administración puede tener acceso a la historia clínica para
instruir un procedimiento de responsabilidad patrimonial en el que se
reclaman daños por mal funcionamiento de los servicios públicos, en este
caso por una caída en una rampa de acceso de embarcaciones de la
Autoridad Portuaria de Cádiz. El Tribunal Supremo ha desestimado la
reclamación del perjudicado por la caída, que denunció ante la Agencia
Española de Protección de Datos (AEPD) el acceso a su historia clínica
por la Administración sin su consentimiento con motivo del procedimiento
de responsabilidad patrimonial. La denuncia fue desestimada por la AEPD,
por lo que el afectado recurrió a los tribunales solicitando una sanción
tanto para la Autoridad Portuaria de la Bahía de Cádiz como para el
Hospital Santa María del Puerto por vulneración de los preceptos que
sobre consentimiento regula la Ley Orgánica de Protección de Datos
(artículos 7 y 8). Tanto la Audiencia Nacional primero como el Tribunal
Supremo después desestiman la reclamación al interpretar que el acceso a
parte de la historia clínica -la del día de los hechos relacionados con
el ingreso hospitalario por la caída- por la Administración para
instruir un procedimiento de responsabilidad no vulnera la LOPD, ni las
reglas sobre el acceso a los medios de prueba siempre que ésta sea
legítima y necesaria para la correcta resolución de la reclamación.
Primera indemnización por acceso masivo de profesionales a imágenes de historia clínica ADS. El acceso masivo por profesionales sanitarios a duras imágenes de
una joven desnuda con lesiones impactantes es ilegítimo al no tener
justificación asistencial, terapéutica ni científica, según una
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra. Se trata de la
primera sentencia que condena a una Administración sanitaria a indemnizar
por violación del derecho de intimidad en el ámbito de la
responsabilidad patrimonial y de la protección de datos personales de
salud. El ilícito es permitir la vulneración masiva de derechos por
múltiples accesos (2.825 realizados por 417 usuarios de 55 servicios de
todos los centros sanitarios de Navarra, hospitales y centros de salud)
quedando fuera del control administrativo la protección efectiva de la
historia clínica. Precisamente por esa violación en masa del derecho a
la intimidad, no sólo en vida sino post mortem, y no sólo de la
paciente, sino de la familia, la indemnización se cifra en 125.000 euros
a los padres en concepto de responsabilidad por mal funcionamiento de los
servicios públicos al permitir el acceso a información confidencial. Los
padres tienen derecho a la indemnización como herederos del damnificado y
por sí mismos. La sentencia hace derivar la responsabilidad por la toma
de fotografías sin consentimiento de la paciente o su familia al estar
aquélla incapaz, y rechaza que el acceso por razones asistenciales a la
historia clínica sea indiscriminado por parte de cualquier profesional
sanitario que no tiene relación con el paciente.
ADS. La Mesa Sectorial del Servicio Madrileño de Salud (SMS) ha llegado
a un acuerdo con los sindicatos profesionales Satse, Amyts y Usae para la
implantación de la jornada ordinaria de 37 horas y media en los servicios
sanitarios públicos de Madrid. El acuerdo sectorial da cumplimiento al
mandato legal de la Disposición Adicional Primera de la Ley 6/2011, de
Medidas Fiscales y Administrativas, que reordenó el tiempo de trabajo de
los empleados públicos ampliando a 37 horas y media la jornada ordinaria
como una de las medidas adoptadas por el Gobierno para hacer frente a la
grave crisis económica. Fruto del acuerdo sectorial con los sindicatos
firmantes, el SMS ha dictado una Resolución que fija instrucciones
generales para la organización de servicios que luego cada centro deberá
adaptar al calendario laboral. En atención especializada, el personal que
realiza guardias podrá completar la jornada ordinaria de lunes a viernes
con cargo a las horas de guardia que tenga programadas, al igual que el
personal con prolongación de jornada por programas especiales, que podrá
completarla con cargo a las horas de dedicación a este cometido. De igual
manera, se regula la forma de completar la jornada para otro personal de
especializada y de atención primaria. Cómputo anual. En cómputo anual, la
jornada laboral efectiva ordinaria queda fijada en 1.645 horas para el turno
diurno, en 1.470 horas para el turno nocturno, y en 1.530 horas con 42
noches efectivas de trabajo o la ponderación que en su caso corresponda
para el turno rotatorio. En los Servicios de Atención Rural (SAR) la
jornada anual efectiva queda establecida en 1.537 horas, mientras que en los
servicios del SUMMA 112, la jornada efectiva en cómputo anual se fija
en1.536 horas. Los directivos de servicios sanitarios deberán hacer la
programación funcional atendiendo a las nuevas condiciones de jornada
respetando el régimen de descansos de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco
sanitario.
La
Rioja / Compensación del descanso tras guardias
La
Rioja / Ampliación del Plan de Ordenación de RRHH
ADS. La Bioética es una joven disciplina con apenas tres décadas de recorrido en nuestro país. Durante todo este tiempo, la Cátedra de Bioética de la Universidad Pontificia Comillas ha contribuido activamente a la reflexión, diálogo y divulgación de la Bioética. En mayo del 2011 celebró su XXV Seminario Interdisciplinar reuniendo a las principales instituciones y autores que han sido y son referentes ineludibles en esta reflexión bioética. Este libro recoge la mirada histórica del mucho y buen trabajo realizado en todo este tiempo, la situación actual de esta disciplina que intenta servir a una sociedad en continuo cambio y las perspectivas de futuro que se plantean las principales instituciones que hoy por hoy dan forma a la Bioética española. Javier de la Torre, editor de la obra y Director de la Cátedra de Bioética de Comillas, ha coordinado en este trabajo las intervenciones de quince especialistas de otras tantas instituciones españolas referentes para ofrecer un panorama representativo de la Bioética en España, entre las que figuran las que más han colaborado con la Cátedra de Comillas a lo largo de veinticinco años en el Seminario Interdisciplinar. De la Torre considera que la Bioética precisa de asientos institucionales para formarse, desarrollarse y sistematizarse. La publicación recoge los trabajos realizados sobre Bioética en la Universidad Complutense de Madrid, en el Instituto Borja de Bioética, en la Cátedra Interuniversitaria de Genoma y Derecho Humano, en la UNED, en la Organización Hospitalaria San Juan de Dios y su revista Labor Hospitalaria, en el Centro de Humanización de la Salud, en la Pastoral de la Salud, en la Asociación Española de Bioética y Ética Médica (Aebi), la Asociación de Bioética Fundamental y Clínica, el Instituto Superior de Ciencias Morales, en la Cátedra de Bioética de la Facultad de Teología de Granada, de la propia Cátedra de Bioética de Comilllas, y en otros centros privados e instituciones públicas españolas. Escriben varios profesores universitarios sobre la trayectoria de estos centros e instituciones, y se acompaña de ponencias sobre las condiciones de futuro de la viabilidad de la Bioética (Carlos Alonso Bedate), sobre la herencia del pasado (Diego Gracia), y sobre la relación entre Bioética y Ciencia (Juan Ramón Lacadena). Como puede observarse, se trata de un documento fundamental para conocer la evolución del conocimiento bioético en España, con el atractivo añadido de la colaboración de prestigiosos autores y hacedores de la especialidad con una trayectoria reconocida.
De los inicios del Derecho Sanitario en España ADS. Por cortesía de su autora, la profesora de Historia de la
Administración de la Facultad de Derecho de Ciudad Real María Soledad
Campos Díez, ha llegado a nuestra redacción una obra magnífica de
recopilación histórica de las normas que regían las profesiones
sanitarias en Castilla desde el siglo XIV al XIX a partir de la
regulación del Real Tribunal del Protomedicato de Castilla. Abarca
cronológicamente el estudio desde 1477 a 1822 de esta institución, sus
avatares y decadencia hasta su abolición por segunda vez en 1804 y
posterior restauración en 1811 con el nombre de Tribunal Supremo de Salud
Pública. El Protomedicato ha sido objeto de investigación en varias
ocasiones e incluido en manuales de Historia de la Medicina y de la
Farmacia, pero no existía un trabajo monográfico de historiografía
jurídica que analizara el origen y evolución de la normativa sanitaria y
de sus instituciones, con especial enfoque en el Real Tribunal del
Protomedicato, figura que se consolidaría con los Reyes Católicos y que
existía Castilla, Aragón, Navarra, Cataluña, Valencia y los dominios de
España en Ultramar. No aparecía una figura similar en el Derecho
comparado de nuestro entorno. Podría decirse, según esta obra, que la
expresión inicial del Derecho Sanitario a través de una institución
oficial específica de regulación de las profesiones sanitarios tuvo
lugar con los Reyes Católicos, al ocupar la legislación sanitaria una
faceta más del nuevo Estado moderno organizando dentro de la
Administración central un tribunal colegiado de alcaldes y examinadores
mayores de oficios sanitarios que estaría integrado por médicos. La
Pragmática de los Reyes Católicos del 30 de marzo de 1477 se considera,
según la autora, la ley básica del Tribunal del Real Protomedicato de
Castilla. María Soledad Campos cita el Libro de las Bulas y Pragmáticas
de los Reyes Católicos (1503), de Juan Ramírez, promulgado por los reyes
por Real Provisión del 10 de noviembre de 1503, como el que contiene
íntegramente las Pragmáticas que los Reyes Católicos dictaron para
configurar lo que serían los inicios normativos del Derecho Sanitario.
CONSEJO ASESOR Editor Iñigo
Barreda
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