julio - agosto 2003. SUMARIO / ADS Nº 96

DOCTRINA
 
Las listas de espera desde el punto de vista jurídico. José Manuel Martínez-Pereda, magistrado del Tribunal Supremo. Presidente del Consejo Asesor de Actualidad del Derecho Sanitario.

SENTENCIAS

CIVIL:


El abandono del paciente exculpa al hospital y a la aseguradora de su agravamiento

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO


Nueva condena por no diagnosticar taras del feto en las primeras semanas de embarazo 

La dispensación hospitalaria a domicilio no invade competencias de las farmacias

El Gobierno puede modificar la literalidad de Directivas al incorporarlas en España 

Sanción inconstitucional a farmacéutico por abrir una farmacia 24 horas diarias

SOCIAL


El Supremo aclara que la sucesión de contratos no convierte la relación laboral en indefinida

Las cuotas colegiales del personal sanitario son salario base, dice el Tribunal Supremo 
La asistencia en el extranjero como única opción terapéutica es reembolsable 
El médico inhabilitado penalmente no tiene derecho a la prestación de desempleo 
La paga de vacaciones debe incluir la atención continuada de los ATS

NORMATIVA


Farmacias: nuevo plazo de adaptación a las normas de calidad de fórmulas magistrales 
Sanidad obliga a los laboratorios a comunicar las ventas de sus medicamentos 
Navarra / Procedimiento de registro de voluntades anticipadas 
Cataluña / Programa del libro blanco de las profesiones sanitarias 

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DOCTRINA


Las listas de espera desde el punto de vista jurídico



José Manuel Martínez-Pereda, magistrado del Tribunal Supremo. Presidente del Consejo Asesor de Actualidad del Derecho Sanitario.

Una de los lastres de la credibilidad de la asistencia sanitaria pública, universal y gratuita es la ineficaz gestión de los recursos que termina con la deficiente atención del paciente a través de las listas de espera prolongadas e injustificadas. José Manuel Martínez-Pereda realiza un análisis de la situación en España desde el punto de vista asistencial y social, para estudiar después la regulación de las prestaciones, y su más que notable repercusión en los tribunales por la asistencia prestada de forma deficiente. 

El rosario de citas jurisprudenciales que aporta el autor tienen como denominador común la condena, unas veces por asistencia tardía, y otras por la simple omisión del tratamiento necesario en tiempo y forma.

El concepto de lista de espera se ha instalado incluso con rango normativo últimamente, y los gobiernos autonómicos se afanan en contenerla ofertando un máximo de días para determinadas intervenciones.

Algunos, incluso, permiten acudir a otro hospital público, centro concertado o privado cuando ese límite ha transcurrido sin solución para el paciente. Martínez-Pereda observa que los tribunales censuran la actuación de la Administración cuando un paciente fallece o se agrava del padecimiento por el que ha sido incluido en lista de espera sin ser operado. La correcta catalogación de los casos como urgentes o preferentes, la asistencia inmediata en casos de riesgo grave, y la eficaz distribución de los recursos son algunos de los elementos a tener en cuenta por el equipo sanitario y por los gestores.
REF. 97/03 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )



 
SENTENCIAS

CIVIL

CONTENCIOSO
SOCIAL




CIVIL


El abandono del paciente exculpa al hospital y a la aseguradora de su agravamiento



El abandono del paciente exculpa al hospital y a la aseguradora de su agravamiento

El Hospital de la Ribera de Valencia y la aseguradora Zurich han sido absueltos de responsabilidad porque un paciente  abandonó voluntariamente el hospital, quitándose la cánula colocada para contrarrestar la cardiopatía isquémica aguda que padecía. La absolución también se basa en la falta de acreditación de una conducta omisiva en el equipo médico, en que los profesionales dieron prioridad a la  cardiomiopatía, y que la instauración de la cánula era necesaria para atajar lo antes posible esta dolencia. El paciente reclamaba por las secuelas de tromboflebitis que le produjo la cánula pero el tribunal desestima su demanda porque el enfermo se la quitó, siendo ésta imprescindible, además de tener antecedentes de flebitis y predisposición a padecerla, según los informes periciales. La Audiencia de Valencia revoca la condena de instancia, que indemnizó las secuelas sufridas por la cánula con 7.739,33 euros.
REF. 98/03 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )




CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO


Nueva condena por no diagnosticar taras del feto en las primeras semanas de embarazo

La dispensación hospitalaria a domicilio no invade competencias de las farmacias

El Gobierno puede modificar la literalidad de Directivas al incorporarlas en España 
Sanción inconstitucional a farmacéutico por abrir una farmacia 24 horas diarias



Nueva condena por no diagnosticar taras del feto en las primeras semanas de embarazo

La falta de información de anomalías graves del feto durante la gestación ha motivado la condena al Insalud, por error diagnóstico imputable a la falta de medios, tiempo y especialización del personal. No sólo estas causas, sino el incumplimiento de protocolos de la especialidad, han determinado la culpa objetiva del extinguido instituto. 

La Audiencia Nacional ha condenado a este organismo a indemnizar con 360.000 euros (59.898.960 pesetas) a los padres por no detectar durante el embarazo la ausencia de dos piernas y un brazo en el feto, lo que "impidió a los progenitores adoptar una decisión sobre la continuidad del embarazo".

Taras diagnosticables Los informes periciales reflejan cómo las malformaciones con las que nació el niño eran diagnosticables duran-te las tres primeras semanas de embarazo. Los estudios de embriología descriptiva citan que las hemimelias se producen en una fase embrionaria muy temprana. 

Los protocolos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia han servido para orientar el caso: "De haberse efectuado un barrido integral del feto detallada-mente y dedicando el tiempo necesario a la exploración, se hubieran podido diagnosticar las hemimelias que presentaba el feto". Las periciales recogen que de haberse efectuado un examen global y más detallado del feto, y aplicando mejores medios ténicos y humanos, y más tiempo, se hubieran detectado las malformaciones.


Nueva fuente de responsabilidad


El error diagnóstico prenatal se consolida como nueva fuente de responsabilidad en España, en consonancia con la polémica doctrina francesa Perruche, que consideró indemnizable el hecho de dejar nacer a un niño con taras diagnosticables durante el embarazo.

El ponente de la resolución, Ernesto Mangas, conoce bien la casuística del diagnóstico prenatal, ya que enjuicio otro caso similar en el que un neonato nació con amelia de miembro superior superior izquierdo (Audiencia Nacional, 7 de mayo de 2002), deformidad de pabellones auriculares, microretronagtia, duplicación intestinal, malrotación y poliesplenia. En aquella ocasión, se indemnizó con doce millones de pesetas. El error diagnóstico consistió en no detectar la amelia en las doce primeras semanas de gestación.
REF. 99/03 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )




  La dispensación hospitalaria a domicilio no invade competencias de las farmacias

El Tribunal Supremo ha declarado la legalidad del artículo 3.2 de la orden que regula la dispensación hospitalaria a domicilio en Valencia. El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia recurrió la norma considerar que restringía la competencia de dispensación de las farmacias, las previsiones de la Ley General de Sanidad (LGS), y la Ley del Medicamento. El alto tribunal desestima el recurso porque la orden valenciana no quebranta la LGS en su artículo 103.1.b), que adjudica a los servicios  de farmacia de los hospitales, centros de salud y estructuras de atención primaria, la dispensación de medicamentos  cuando exista una particular vigilancia, supervisión y control por el equipo de atención a la salud. Con esta sentencia, Supremo mantiene la línea jurisprudencial de sentencias anteriores en las que se dilucidaba la legalidad de la dispensación de especialidades de uso hospitalario.
REF. 100/03 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )



  El Gobierno puede modificar la literalidad de Directivas al incorporarlas en España La Administración española puede variar la forma en que incorpora una Directiva Europea, sin atenerse a su literalidad en la transcripción, según sentencia el Tribunal Supremo, que estudia un recurso contra la denominación de un título médico. La Sociedad Española de Cirugía Oral y Maxilofacial impugnaba la denominación de "Cirugía Maxilofacial" contenida en el Real Decreto 326 / 2000, norma que incorporó la Directiva 98/63 sobre Libre Circulación de Médicos y Reconocimiento de sus Diplomas, Certificados y Títulos. La sociedad científica pretendía que se respetase la denominación de Cirugía Oral y Maxilofacial, porque así está definida en el listado de títulos correspondientes a España que figura en el Anexo de la Directiva (anexo II, epígrafe II, apartado B, número 22). El Supremo rechaza el recurso argumentando no sólo la libertad de transcripción por el Gobierno, sino además que la regulación española de la especialidad ha modificado la denominación inicial de un decreto de 1977. REF. 101/03 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )



Sanción inconstitucional a farmacéutico por abrir una farmacia 24 horas diarias 

Los Colegios de farmacéuticos no pueden expedientar al titular de una farmacia por tenerla abierta 24 horas, según el Tribunal Supremo, si esta conducta no está prohibida en los estatutos colegiales. Una sanción del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia por tener abierta su oficina de farmacia las 24 horas diarias, ha sido censurada judicialmente por vulnerar el derecho fundamental del artículo 25.1 de la Constitución, que establece el principio de legalidad en materia de Derecho sancionador. Este precepto ordena que la conducta objeto de la sanción esté claramente determinada en norma previa. La referencia genérica del Colegio en el expediente sancionador a que se habían incumplido "preceptos legales, estatutarios o reglamentarios", es inconstitucional porque son normas en blanco, salvo que especifiquen qué conductas pueden ser expedientadas. REF. 102/03 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )




SOCIAL


El Supremo aclara que la sucesión de contratos no convierte la relación laboral en indefinida

Las cuotas colegiales del personal sanitario son salario base, dice el Tribunal Supremo 
La asistencia en el extranjero como única opción terapéutica es reembolsable 
El médico inhabilitado penalmente no tiene derecho a la prestación de desempleo 
La paga de vacaciones debe incluir la atención continuada de los ATS



El Supremo aclara que la sucesión de contratos no convierte la relación laboral en indefinida

La sucesión de contratos interinos para las mismas funciones ha sido calificado tradicionalmente por el Tribunal Supremo de ilegal, declarando en estos casos que la relación laboral se convierte en indefinida. El alto tribunal ha variado esta doctrina , consciente de que la declaración judicial de relación laboral indefinida podía crear una expectativa laboral irreal de fijeza para los interinos. En una nueva sentencia, reconoce de forma expresa que la calificación de una relación como indefinida sólo puede referirse al personal estatutario con plaza en propiedad, es decir, obtenida tras la superación del oportuno concurso-oposición. El Supremo también ha innovado doctrina sobre una cuestión a menudo reclamada por los interinos: la identificación de la plaza en litigio. Mientras que numerosas sentencias de tribunales menores han exigido que estén identificadas con detalle, incluso con el Código de Identificación de Asistencia Sanitaria (CIASS), el Supremo dice que no es necesaria una formalidad particular, sólo hacer constar el área de servicio y el hospital donde se trabaja.
REF. 103/03 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )




  Las cuotas colegiales del personal sanitario son salario base, dice el Tribunal Supremo 

El Tribunal Supremo ha declarado que las cuotas colegiales del personal sanitario de la Seguridad Social deben considerarse salario base. No pueden ser calificadas como un concepto distinto de los previstos en el Real Decreto Ley 3/1987, "sino como un suplido derivado de un imposición legal, lo que no quebranta en modo alguno el elenco de conceptos salariales establecidos como básicos en aquella disposición legal" (fundamento jurídico 2º.2.a). La sentencia innova doctrina en este aspecto al pronunciarse sobre la situación peculiar de las cuotas colegiales en Castilla y León, donde la legislación autonómica (Ley 8/1997 de Colegios Profesionales) ha eximido de colegiación al personal de la Administración. En este sentido, absuelve al Servicio de Salud de Castilla y León (Sacyl), condenando al Insalud a abonar cuotas de colegiación de un ATS desde 1998 hasta el 2001, periodo en el que el Sacyl no había asumido competencias. REF.104/03 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )



La asistencia en el extranjero como única opción terapéutica es reembolsable

 Una sentencia ha flexibilizado los límites legales del reintegro de gastos por asistencia con medios ajenos a la Seguridad Social, tasados en el artículo 5.3 del Real Decreto 63/1995 sobre prestaciones sanitarias. El precepto establece que procede reembolsar gastos en los casos de asistencia sanitaria urgente, inmediata y de carácter vital. Pero el Tribunal Superior de Murcia interpreta que esta norma restrictiva debe aplicarse también a aquellos supuestos en que la asistencia sanitaria con medios ajenos a la Seguridad Social es el único tratamiento posible para evitar daños irreparables a la integridad física (fundamento 3º, párrafo 1º). Esta situación fue la sufrida por una niña con síndrome de agenesia de peroné grado 11 Calanchi, antecurvaturum de tibia, pie equino valgo, y acortamiento de tibia y peroné. Los servicios sanitarios españoles recomendaban la amputación, pero los padres se negaron, por lo que el equipo médico indicó la asistencia especializada en un centro de Italia, la Casa di Cura San Camilo. El tribunal ha concedido el reintegro de 24.579 euros por la asistencia. 
REF. 105/03 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )



El médico inhabilitado penalmente no tiene derecho a la prestación de desempleo

 El Tribunal Superior de Andalucía ha desestimado la pretensión de un médico inhabilitado penalmente de percibir la prestación por desempleo. El facultativo fue inhabilitado para el ejercicio de su profesión de médico por sentencia penal durante dos años, período durante el cual su relación laboral con el Servicio Andaluz de Salud se mantuvo suspendida pero nunca extinguida, como argumentaba el recurrente. El fallo confirma la decisión administrativa de denegación del desempleo, ratificada judicialmente y apoyada en el artículo 208 de la Ley General de la Seguridad Social. Esta norma establece que sólo se tiene derecho a la prestación contributiva de desempleo cuando la suspensión de la relación laboral se produzca por expediente de regulación de empleo, no causando derecho cuando se produzca por inhabilitación penal, o suspensión disciplinaria de empleo y sueldo. REF. 106/03 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )



La paga de vacaciones debe incluir la atención continuada de los ATS

El Tribunal Supremo estima el recurso de un ATS del Sergas contra una sentencia que no le reconoció el complemento de atención continuada en la paga de vacaciones. Revoca la sentencia denegatoria con base en el artículo 110 del Estatuto del Personal Sanitario no Facultativo, que ordena que durante los días de vacaciones se percibirán íntegramente los emolumentos que correspondan normalmente por todos los conceptos que se tengan reconocidos, lo que supone la inclusión del complemento de atención continuada. Asímismo, la remuneración normal durante el período de vacaciones se calcula conforme al concepto de retribución del artículo 7.1 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo. El Supremo aplica la doctrina de la sentencia de 18.3.2003, que excluye del cálculo de la remuneración los días de descanso o inactividad, puntualizando que los días de vacaciones son un caso distinto. REF. 107/03 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )




NORMATIVA


Farmacias: nuevo plazo de adaptación a las normas de calidad de fórmulas magistrales  
Sanidad obliga a los laboratorios a comunicar las ventas de sus medicamentos 

Navarra / Procedimiento de registro de voluntades anticipadas 
Cataluña / Programa del libro blanco de las profesiones sanitarias



Farmacias: nuevo plazo de adaptación a las normas de calidad de fórmulas magistrales 

El Ministerio de Sanidad ha concedido un nuevo plazo de adaptación a las oficinas de farmacia para implantar las normas de correcta elaboración y control de calidad de fórmulas magistrales y preparados oficinales, reguladas por el Real Decreto 175/2001. Esta norma concedió un plazo de dos años desde su entrada en vigor para que los farmacéuticos y las oficinas de farmacia adaptaran sus actividades a pautas y procedimientos reglados. Como el plazo previsto ha sido insuficiente para que los profesionales se prepararan e hicieran las inversiones necesarias para cumplir con la norma de calidad, Sanidad lo ha ampliado hasta el 1 de enero del 2004. REF. 108/03 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )




Sanidad obliga a los laboratorios a comunicar las ventas de sus medicamentos 

Una nueva norma para el control de la dispensación farmacéutica obliga a los laboratorios a comunicar a Sanidad las unidades de presentaciones de especialidades que vendan a almacenes mayoristas. También obliga a los almacenes mayoristas a comunicar a las autoridades competentes las unidades suministradas a las oficinas o servicios de farmacia, e incluso a otros mayoristas, siempre que adquieran especialidades con precios autorizados. El Ministerio podrá certificar, previa solicitud de laboratorios, las unidades vendidas a mayoristas, oficinas y servicios de farmacia. REF. 109/03 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )



Navarra / Procedimiento de registro de voluntades anticipadas 

Navarra ha creado el Registro de Voluntades Anticipadas, estableciendo las condiciones de inscripción, acceso, actualización y cancelación de los datos. Cataluña y Aragón ya habían creado registros de voluntades anteriormente (ver ADS nº 85 y 95, respectivamente) con algún matiz en relación con el procedimiento de inscripción (validez jurídica del documento en función de si se otorga personalmente, ante presencia de testigos, o notarialmente). En el Registro de Navarra, se inscribirán los documentos independientemente de que se hayan emitido notarialmente o ante testigos. Existen tres formas de inscripción: por solicitud personal escrita dirigida ante el Departamento de Salud de Navarra, por solicitud personal escrita ante testigos, y la realizada ante notario, con la salvedad de que el responsable del registro deberá comprobar la edad del otorgante y de los testigos -con acreditación de la emancipación del otorgante-. La consulta del documento en el registro podrá ser realizada por el titular, los representantes legales o autorizados en el documento, el médico responsable, o un miembro del equipo que se encuentre prestando asistencia sanitaria al otorgante. La revocación total o parcial del documento podrá ser realizada en cualquier momento, constando en el caso de la parcial de forma clara la parte modificada y los términos en que la voluntad queda emitida. Navarra promoverá la elaboración de guías y actuaciones formativas encaminadas a facilitar la tramitación de documentos de voluntades. REF. 110/03 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )



Cataluña / Programa del libro blanco de las profesiones sanitarias

Se ha aprobado recientemente la orden que crea el Programa para el Desarrollo del Libro Blanco de las Profesiones Sanitarias, adscrito a la Secretaría General del Departamento de Sanidad y Seguridad Social y con una vigencia hasta el 31 de enero de 2004. Este programa busca el impulso, planificación y coordinación de las actuaciones del Departamento de Sanidad y Seguridad Social a través de la implantación de las propuestas del Libro Blanco, para priorizar actuaciones en la implantación de políticas y crear órganos, como el Consejo Catalán de las Profesiones Sanitarias, entre otros. Al frente del programa habrá un director técnico, que también dirigirá el Instituto de Estudios de la Salud, pudiendo adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la orden junto con el secretario general. REF. 111/03 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ )


LIBROS


La figura jurídica del testamento vital 


La Doctora en Derecho Cristina López Sánchez ha publicado un libro en el que estudia el testamento vital y la voluntad del paciente en la legislación española, tanto autonómica como nacional, así como el origen de esta figura en el Derecho comparado. Comenta algunas referencias legales de Estados Unidos, Gran Bretaña y Canadá, para después analizar la situación en Italia, Francia (a través de la Ley de Derechos de los Enfermos y Calidad del Sistema Sanitario, del 2 de marzo de 2002), Alemania, Holanda y Bélgica.

También revisa distintas legislaciones autonómicas que han regulado las voluntades anticipadas, y algunas anotaciones en torno a los enfermos de Alhzheimer. Según la autora, la garantía fundamental de que las instrucciones previas serán bien interpretadas y, sobre todo, respetadas, consistirá en mantener con el médico una relación de calidad basada en la confianza y el conocimiento mutuo.

En la obra se recoge el texto íntegro de la Ley 41/2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, y los textos legales de las comunidades que han regulado las voluntades anticipadas hasta la fecha de edición del libro.



Título: Testamento
Vital y Voluntad del Paciente.

Autor: Cristina López Sánzhez. Edita: Dykinson, 2003. Páginas: 241. 
Pedidos: n96ht1@actualderechosanitario.com
Instituto de Fomento Sanitario. Tf: 91 351 43 28. 
 


El régimen disciplinario de los funcionarios

Una exposición detallada de la evolución legal y jurisprudencial del régimen disciplinario de los funcionarios ha visto la luz de la mano de Belén Marino Jalvo, profesora de Derecho Administativo de la Universidad de Alcalá de Henares. La autora dice que la disciplina funcionarial tiene que ver con el prestigio, la dignidad, la ética y la deontología profesional, que impone deberes de imparcialidad, eficacia, respeto al ordenamiento. El poder disciplinario se torna también en garantía de valores que pueden extenderse a la vida privada, en la que exista una conducta regular digna y honorable.

Las sanciones a funcionarios siempre son objeto de polémica, a mayor abundamiento si se tiene en cuenta que en muchas ocasiones la falta de tipicidad exige al órgano sancionador una detallada interpretación, fundada en criterios razonables y objetivos de los preceptos normativos.



Título: El Régimen Disciplinario de los Funcionarios Públicos. Autor: Belén Marina Jalvo. Edita: Lex Nova. Madrid. Páginas: 399. 
Pedidos: n96ht2@actualderechosanitario.com Instituto de Fomento Sanitario. Tf: 91 351 43 28.




Legislación y sentencias sobre información clínica, en CD ROM

Una recopilación en formato electrónico de jurisprudencia, legislación, congresos y documentos de consentimiento informado ha sido recogida en el CD ROM Información Clínica y Derechos de los Pacientes. Se trata de la obra más extensa y completa publicada hasta la actualidad sobre la materia, no sólo por el volumen de su paginación (1.048 páginas), sino  por la agrupación temática y los comentarios a las sentencias y a la legislación. Se han incluido todas las sentencias publicadas en Actualidad del Derecho Sanitario sobre responsabilidad por consentimiento informado desde 1995 hasta la actualidad, a texto íntegro, comentadas y anotadas con referencias a otras sentencias o textos legales.

También se recoge el texto íntegro, comentado y anotado, de todas la normas sobre información y documentación clínica, consentimiento, voluntades anticipadas e historia clínica publicadas en los boletines oficiales hasta la fecha de la última actualización del CD ROM. (julio del 2003). El Convenio de Biomedicina de Oviedo, la Recomendación sobre Protección de Datos de Salud del Consejo de Europa de 1997, y el Reglamento sobre el Tratamiento de Datos Personales de la Unión Europea, son otros textos legales recopila-dos. Los reportajes de congresos y una selección de documentos de consentimiento informado de algunas especialidades médicas, son otros temas de interés. 






Título: Información Clínica y Derechos de los Pacientes.


Editan: Instituto de Fomento Sanitario y Actualidad del Derecho Sanitario. Madrid, 2003. Páginas 1.048. Formato: CD ROM.  Pedidos: n96ht3@actualderechosanitario.com
Instituto de Fomento Sanitario. Tf: 91 351 43 28.  . Navarra. Páginas: 273.



CONSEJO ASESOR


Presidente honorífico

Enrique Ruiz Vadillo
Tribunal Constitucional

Presidente

José Manuel Martínez-Pereda,
Magistrado. Tribunal Supremo

Vocales

José M. Alvarez-Cienfuegos
Magistrado del Tribunal Supremo

José Antonio Seijas Quintana,
Presidente Audiencia Provincial de Asturias

Santiago Pelayo
Abogado

Julio Galán Cortés
Abogado. Doctor en Medicina

Editor : Iñigo Barreda
Coordinador : Carlos Barreda
Redacción : Pablo Parrón