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Nº 91 febrero 2003
Consentimiento
informado: situación actual e incidencia en las especialidades médicas Tomando como punto de partida el Convenio de Oviedo, la Ley de Usuarios y la Ley General de Sanidad, analiza la nueva ley básica afirmando que corrige deficiencias de normas anteriores y errores de la jurisprudencia al interpretar los requisitos del consentimiento informado. Para Julio Galán, la nueva ley es mucho más precisa al determinar el contenido de la información básica que debe recibir el paciente o usuario de los servicios sanitarios; así, el artículo 10 prevé que se informe adecuadamente de los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los típicos, los probables y las contraindicaciones. Al referirse a los riesgos típicos, el autor afirma que no deben definirse en función
de su incidencia estadística, sino que influye el factor patognomónico o inherente a cada intervención,
es decir, que aunque su incidencia relativa sea mínima, sea conocido y posible (cita, por ejemplo,
los casos de recanalización del conducto deferente en vasectomía, que se da en un 2% de casos).
Existen cientos de sentencias de tribunales superiores de justicia contradictorias, al absolver o condenar al Insalud como obligado al pago de las cuotas, por lo que es una cuestión pendiente de unificación del doctrina en el Tribunal Supremo. Los autores exponen cuál es la legislación y jurisprudencia de referencia, llegando a la conclusión de que caben dos opciones: una, entender que la `norma general´ del artículo 20 de la Ley 12/1983 del Proceso Autonómico cede ante la aplicación de la `norma especial´ de la Disposición Adicional Primera, que “parece atribuir la responsabilidad del pago a la Administración del Estado”.
Otra, considerar que no se ha producido
una sucesión empresarial, sino un traspaso de funciones y servicios articulada por ley que sólo permite
exigir al Estado responsabilidad por sentencia judicial firme, en aplicación de la
Ley General Presupuestaria.
Así lo declara el Tribunal Supremo en una sentencia en la que desestima una demanda del Colegio de Odontólogos y Estomatólogos de la XII Región al recordar que la vía civil no es competente para examinar la demanda presentada contra una estomatóloga para obligarla a colegiarse. La demandada estaba inscrita sólo en el colegio de médicos correspondiente. La sentencia aclara que los colegios profesionales son corporaciones de derecho público con funciones de carácter administrativo y privado. En el caso de autos, los requerimientos dirigidos a la
demandada para que se incorporase al colegio constituyen actos administrativos,
y como tales deben reclamarse en el orden contencioso-administrativo.
Así se desprende de una sentencia de la Audiencia de Badajoz que condena a un especialista en anatomía patológica que confundió una prostatitis con un adenocarcinoma. El diagnóstico erróneo fue la base para una intervención en un hospital público en la que se extirpó la próstata del paciente, operación que la posterior biopsia reveló como inapropiada e innecesaria. Como consecuencia de tan desafortunado diagnóstico el paciente padece impotencia, incontinencia urinaria, estenosis, hernias por eventración y un perjuicio estético importante por cicatrices operatorias. La Audiencia, aplicando el baremo de la Ley de Circulación de Vehículos a Motor, concede una indemnización de 26.219.472 pesetas. Prisión
e inhabilitación para farmacéutico por grave error en la fórmula
magistral El encausado, que ha sido condenado a dos años de prisión y tres de inhabilitación para ejercer su profesión, cometió un delito de lesiones por imprudencia profesional por preparar una fórmula errónea, no verificarla con el médico, y no cotejarla con la receta. Además, confundió la etiqueta del frasco, en la que figuraba la dosis prescrita en vez del contenido real, diez veces superior. El tratamiento recomendado por el médico respondía a una infección de la niña
por toxoplasmosis de la madre en el primer trimestre de gestación. La indemnización asciende a 752.000 Euros.
Este concepto retributivo sólo está previsto para el personal que estuviera en activo a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/1987, norma retributiva del personal de la Seguridad Social, para evitar que el cambio operado por esta regulación provocara una merma salarial. Pero no para el personal incorporado después de su entrada en vigor, según declara el Tribunal Supremo. La sentencia refiere una posible integración de un interino que prestaba sus servicios en los servicios de sanidad local para desempeñarlos después en un centro de primaria dependiente de la Seguridad Social. Sin embargo, el transitorio no está previsto para casos de integración, dice el Supremo, entre los que además no se encuentra el
demandante por el hecho de ser interino.
El artículo 35 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid establece la estructura salarial de dichos trabajadores eliminando el conocido como plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, por lo que no puede pretenderse la aplicación del sistema retributivo previsto en el derogado Decreto de Ordenación del Salario de 1973. La sentencia explica, además, que el plus de peligrosidad fue eliminado como complemento, pero integrado en el salario por el Acuerdo Marco 1985-1986, por lo que no cabe su reclamación ( F.J. 3º, párrafo 4º). Por otra parte, el tribunal refleja las estadísticas de agresiones por pacientes
a trabajadores, que provocaron 350 accidentes en el periodo 1987-2001, con
mayor incidencia en el 2000 y el 2001.
Su tesis se contradice con otra del TSJ de Madrid, que absuelve al Insalud y carga a la autonomía la deuda de las cuotas colegiales (ver texto de la resolución a continuación de esta sentencia). El asunto está pendiente de unificación de doctrina en el Supremo, debido a la multitud de resoluciones contradictorias de tribunales autonómicos. El TSJ de Aragón condena
al Insalud en aplicación de la Ley del Proceso Autonómico, que atribuye al Estado la obligación del pago de indemnizaciones de personal anteriores al traslado. Por otra parte, el
Decreto de Transferencias sanitarias a Aragón prevé que el Estado asuma las obligaciones exigibles hasta el 31.12.2001.
El tribunal, que llega a una conclusión contraria a la de su homólogo aragonés (ver sentencia en este número de ADS), considera que el Real Decreto de Traspaso a Madrid de funciones y servicios del Insalud no prevé cargar al Estado de obligaciones nacidas antes de las transferencias, a excepción de procesos instados por la Fundación Jiménez Díaz. Por otra parte, el artículo 43.1 de la Ley General Presupuestaria señala que las deudas sólo son exigibles a la hacienda pública cuando haya una sentencia judicial firme. Al ser la sentencia condenatoria
posterior al 01.01.02, fecha del traspaso de funciones, el tribunal entiende que
el gasto debe asumirlo la autonomía.
Por otra parte, la ley reconoce el derecho del personal sanitario a la carrera profesional, aunque remite su desarrollo a un futuro reglamento, al igual que hace con el tratamiento de las listas de espera, reconociendo el derecho del ciudadano a que las prestaciones sanitarias le sean dispensadas dentro de plazos previamente definidos. Otros derechos del paciente de especial relevancia que la norma establece son los relativos a la libre elección de médico, a la asistencia privada cuando no sea posible la atención sanitaria pública o el derecho a la segunda opinión. En materia de voluntades anticipadas
se prevé la creación de un registro específico para las mismas, y se introducen derechos relativos a la información
y documentación clínica. Un capítulo entero (el IV del Título VI) versa sobre la historia clínica, su contenido y conservación, que como norma general será por un plazo de quince años desde la muerte del paciente. El Título IX se consagra a la definición y desarrollo de las funciones de la Fundación Marqués de Valdecilla, su régimen jurídico, organización y el régimen de personal.
La norma contempla entre los derechos del paciente el de la segunda opinión, el de emitir el documento de voluntades anticipadas o testamento vital o el derecho a disfrutar de una habitación individual -dentro de las posibilidades presupuestarias- como parte del derecho a la intimidad y la confidencialidad. También tendrá derecho el paciente a no ser informado siempre que deje constancia por escrito de dicha voluntad y con el límite de que no afecte al interés general. Los menores deberán ser informados en función de su capacidad y en todo caso cuando sean mayores de 12 años. En caso de incapacidad del paciente se informará a los parientes más allegados, incluida la pareja de hecho. Importante novedad de la norma es la referida a la obligación de facilitar al paciente un periodo de reflexión para lo que, salvo casos de urgencia, se le deberá informar con 24 horas de antelación a la ejecución del procedimiento correspondiente. Entre otros documentos, la ley cita expresamente como parte necesaria de la información tanto los riesgos frecuentes como los que siendo poco frecuentes tengan especial gravedad y estén asociados al procedimiento por criterios científicos. Además, el documento de consentimiento deberá incluir un apartado para indicar una posible revocación del mismo. En cuanto a la historia clínica, se indica su contenido, se establece un plazo general de conservación de cinco años desde la última atención al paciente o desde su fallecimiento, y se resuelve el dilema de su propiedad declarando que corresponderá a la administración sanitaria o entidad titular del centro sanitario cuando el médico trabaje por cuenta ajena o, en caso contrario, al propio facultativo. La norma reconoce tanto el derecho del paciente a efectuar reclamaciones como el que tiene a realizar manifestaciones de agradecimiento cuando lo estime oportuno, en cuyo caso se harán llegar a los profesionales que las hubieren merecido. Para velar por el cumplimiento de las prescripciones de la norma se crean una Comisión de Consentimiento Informado, un Consejo Asesor de Bioética y comités de bioética asistencial.
Así, por ejemplo, la Carta manifiesta la voluntad administrativa de que la
asistencia sanitaria se preste en condiciones de igualdad para todos los ciudadanos, en plazos adecuados
y de forma cercana al paciente, sin barreras de carácter administrativo o burocrático.
Los poseedores de los títulos afectados podrán solicitar al Ministerio de Educación la expedición de un nuevo título con la denominación que ahora se aprueba. Los licenciados en medicina que tengan el Diploma de Médico de Empresa podrán acceder al título de Médico Especialista en Medicina del Trabajo en los próximos doce meses y siempre que acrediten al menos cinco años de experiencia profesional. En relación a la formación de los médicos internos residentes,
se admitirá con carácter excepcional en los dos primeros años de formación el cambio de especialidad dentro del
mismo centro. No obstante, será preciso que exista plaza vacante en la especialidad deseada por el médico
residente y que en su momento hubiese obtenido la calificación que le hubiera permitido acceder a la misma.
Los experimentos servirán para mejorar las técnicas de reproducción asistida y resolver ciertos casos de esterilidad. Debido al carácter excepcional de las autorizaciones de fecundación de ovocitos congelados, las comunidades autónomas deberán contar con el informe favorable previo de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida. La nueva norma tiene carácter de básica, y prevé el procedimiento
de autorización, los requisitos que deberán reunir los proyectos y los centros sanitarios que
los lleven a cabo, así como el régimen sancionador aplicable a las posibles infracciones.
El presente real decreto crea el Comité Científico para la Seguridad Transfusional
y define su composición y funciones, a la vez que adecua la composición y funciones de la Comisión Nacional
de Hemoterapia en relación con el Comité Científico que ahora se crea.
El decreto garantiza el cumplimiento de los plazos establecidos mediante la posibilidad que se concede a los pacientes de solicitar su derivación a centros privados en caso de que se supere el plazo máximo de acceso a la asistencia sanitaria previsto para cada tipo de operación. Por ejemplo, para las intervenciones de cataratas se establece un plazo máximo de acceso de 6 meses, al igual que para intervenciones de varices de extremidades inferiores, herniorrafías inguinales o femorales, colecistectomías, artroscopias, vasectomías, prostatectomías, circuncisiones, histerectomías, septoplastias, etc. El plazo máximo de seis meses
empieza a contar desde que el paciente es incluido en el Registro de Seguimiento y Gestión de Pacientes en Lista de Espera.
De este modo, los usuarios podrán plantear sus reclamaciones indistintamente ante los servicios de atención al usuario o, directamente, ante el Defensor de los Usuarios del Sistema Sanitario Público de Extremadura, que en todo caso atenderá las reclamaciones ante los servicios de atención al usuario que no hayan sido resueltas en el plazo de 2 meses. El defensor del paciente de Extremadura ocupará su cargo por periodos de
5 años, que será incompatible con cualquier otra actividad pública o privada. Además de elaborar una memoria anual y emitir resoluciones con propuestas, recomendaciones o comunicaciones a los órganos competentes sobre posibles irregularidades
en el funcionamiento de los servicios sanitarios públicos, el defensor del paciente también podrá emitir resoluciones similares en relación con centros sanitarios privados que voluntariamente se hayan adherido al ámbito de aplicación de la norma.
Manual
práctico para la protección de datos personales Dentro del vasto campo de los datos personales, aquellos que incorporan datos de carácter sanitario, susceptibles de revelar multitud de informaciones pertenecientes al ámbito más íntimo de las personas, deben ser objeto de una especial protección. Así lo reconoce la vigente Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, que para la protección de los datos de salud exige la adopción de medidas de seguridad en el más alto de los niveles previstos, el mismo que se aplica a los datos relativos a la ideología, religión, creencias, afiliación sindical, origen racial o vida sexual de las personas. La complejidad de las medidas a implantar para la protección de datos de salud hace indispensable la consulta
de esta obra para directivos, gerentes, juristas, gestores públicos, informáticos y cualquier persona involucrada en la aplicación de las mismas, pues en ella encontrará un detallado análisis de los modos de clasificación de la información, los planes de seguridad, las políticas de seguridad, los planes de contingencia, las
auditorias de seguridad y, en general, de todos los requisitos precisos para dar adecuado cumplimiento a la normativa vigente en materia de protección de datos de carácter personal.
Título: La seguridad de los datos de carácter personal. Autores: Emilio del Peso Navarro y Miguel A. Ramos González. Edita: Ediciones Díaz de Santos, S.A. C/ Juan Bravo, 3A. 28006. Madrid. Páginas: 246.
El conocimiento del ámbito objetivo y subjetivo, de las formas de autoría, participación y ejecución, o de las formas agravadas de cada delito y falta, es imprescindible para una adecuada calificación jurídica de los hechos y, en su caso, la obtención de una justa reparación del daño padecido. Por ser más novedosos, cabe destacar el tema dedicado a los delitos sobre manipulación genética, en el que se analizan los tipos penales de alteración del genotipo, de utilización de ingeniería genética para producir armas biológicas y de utilización de la clonación para seleccionar la raza.
Título: Manual de Derecho Penal. Parte especial. Coodinadora: Carmen Lamarca Pérez.
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