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NOVEDADES DEL VIII CONGRESO 
NACIONAL DE DERECHO SANITARIO

Introducción
La Fundación Avenis Donabedian-Fundación Mapfre Medicina
Caso centinela
Cirugía del lado erróneo
Colaboración desinteresada
Las voluntades anticipadas
Encarnizamiento terapéutico
El Convenio de Oviedo y Derecho interno
Fe notarial
El intérprete del enfermo

Introducción

Pablo Parrón. Madrid. La sede del Colegio de Médicos de Madrid ha acogido una vez más el VIII Congreso Nacional de Derecho Sanitario, organizado por la Asociación Española de Derecho Sanitario, durante los días 18, 19 y 20 de octubre.

Un año más el Congreso se ha convertido en un animado foro de debate sobre las novedades acaecidas en el Derecho Sanitario en los últimos doce meses.

Especial atención han merecido las ponencias referidas a las regulaciones autonómicas sobre la historia clínica, el testamento vital y los derechos de información del paciente puestas en marcha en Galicia y Cataluña, así como la importantísima -por su carácter determinante de las resoluciones judiciales sobre responsabilidad médica- prueba pericial y su tratamiento en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

La Fundación Avensis Donabedian-Fundación Maphre Medicina
La interesante iniciativa formulada por la Fundación Avedis Donabedian-Fundación Mapfre Medicina sobre la mejora de la seguridad clínica de los pacientes fue explicada por la directora de esta institución
Rosa Suñol, el presidente de la Sociedad Española de Calidad Asistencial, Carles Humet, y por la doctora Larramendi.

La Fundación Avedis Donabedian-Fundación Mapfre Medicina surge con el objetivo primordial de mejorar la seguridad clínica de los pacientes. Se trata de un proyecto dirigido por y para los profesionales de la medicina cuyo fin último es promover la salud de los pacientes.

Ante el cúmulo de reclamaciones judiciales a que se ven sometidos los profesionales de la salud, la fundación pretende promover un cambio cultural que permita aprender de los errores proporcionando mejores soluciones que la exclusiva respuesta judicial. Se trataría en definitiva de crear una cultura de la calidad y la prevención que facilite la reducción de las incidencias médicas a través del estudio de sus causas y la continua mejora de la práctica clínica.

Para ello, la fundación se ha dotado de un consejo asesor del que forman parte la Organización Médica Colegial, el Consejo Nacional de Enfermería, el Consejo General Farmacéutico, la Federación Española de Asociaciones Científico-Médicas, representantes de la universidad, la magistratura, etc.

El trabajo de la fundación se basará en la recogida de incidencias médicas de forma anónima, es decir, importando únicamente las circunstancias del caso y no la identidad de los actores (médico, paciente y hospital).

Caso centinela
Para designar a estas incidencias se aplica la terminología del “caso centinela” que designa a todo suceso inesperado que tiene como resultado la muerte, o bien una lesión física o psíquica grave o el riesgo de que se produzca.

Una vez recogida la incidencia se aplicará como método de estudio el denominado Análisis del Caso Raíz (Root Cause Analysis) para llegar a conclusiones prácticas. Un ejemplo aclara sobremanera el mecanismo del método propuesto. Imaginemos que una enfermera suministra a un paciente una ampolla equivocada que coge de un armario en el que hay varias ampollas de aspecto físico muy similar causándole unos daños concretos. El `Root Cause Analysis´ nos llevaría a realizarnos una cadena de preguntas que atajen la raíz de problema. Se trata por tanto no de quedarnos en la sencilla y poco útil conclusión de averiguar quién fue el culpable del error sino de ir más allá. Así, a la pregunta inicial de porqué se administró una ampolla equivocada seguiría la respuesta de que fue porque la enfermera se equivocó. En un procedimiento lógico cabe ahora preguntarse porqué se equivocó la enfermera y, luego, porqué nadie llamó a los laboratorios fabricantes para que acordasen fabricar las ampollas diferentes con distintas apariencias que dificulten los equívocos.

Otro ejemplo que ayuda a comprender la eficacia del método propuesto es el siguiente: el cloruro potásico es un compuesto que debe mezclarse con el suero antes de ser administrado al paciente. Sin embargo, la administración por error directamente de una ampolla de cloruro potásico produce rápidamente la muerte del paciente. ¿No sería por tanto mejor para evitar este riesgo que la mezcla se realizase directamente en la farmacia en vez de en el hospital?

Cirugía del lado erróneo
Lo mismo sucede con la denominada cirugía de lado erróneo, es decir, la intervención de una parte del cuerpo que no es la afectada. Esto puede suceder por ejemplo cuando se confunde la rodilla a operar en un paciente por no existir un sistema único de marcar el miembro a intervenir. Sin embargo, sería relativamente sencillo que las sociedades de traumatología pactasen un único sistema de marcar. Esto es precisamente lo que intentará promover la Fundación Avedis Donabedian-Fundación Mapfre Medicina.

Con la aplicación de este método, la fundación tratará de hacer ver al ciudadano que las causas de un error médico no se producen únicamente  por negligencia o incompetencia del facultativo, como suele creer, sino que hay otras causas y que su investigación puede disminuir el riesgo.

En resumen los objetivos de la fundación son la difusión de los sistemas de prevención de los casos centinela, facilitar a los centros y profesionales el análisis en profundidad y con una metodología estandarizada de los casos que puedan producirse, establecer un registro confidencial de incidencias y mejorar la aceptación de los problemas de la seguridad, que en una ciencia como la medicina nunca podrán desaparecer totalmente.

Colaboración desinteresada
Para lograr estos objetivos la fundación cuenta con patrocinios que le permiten ofrecer sus conocimientos e investigaciones de forma gratuita a quien los solicite y manifiesta su intención de actuar bajo el enfoque básico de la colaboración desinteresada. De forma regular se elaborarán análisis agregados de incidencias, es decir, garantizando el total anonimato de los actores, para su distribución entre los colegios profesionales, como mejor método para llegar al profesional.

Frente a las posibles reticencias de los profesionales para comunicar incidencias a la fundación, se ofrece una perspectiva futura de solución de problemas que beneficiará a todos, médicos y pacientes, y la garantía absoluta del anonimato con que trabajan los datos comunicados y que hace imposible la identificación de los actores de una incidencia. No obstante, siempre sería bienvenida una normativa similar a la que en la actualidad se ha propuesto en los Estados Unidos para que los datos de este tipo de asociaciones no puedan ser requeridos por los jueces.

Las voluntades anticipadas
El  VIII Congreso Nacional de Derecho Sanitario ha contado con ponencias relativas a temas de gran actualidad, como las dedicadas al documento de voluntades anticipadas.

Actualmente son ya tres las comunidades autónomas que han regulado las directrices anticipadas o testamento vital, Cataluña, Galicia y Extremadura, y existen proyectos en el mismo sentido en Navarra, Aragón y en el Gobierno central.

Diego Gracia Guillén, catedrático de Historia de la Medicina, expuso los problemas éticos que las directrices anticipadas pueden crear. En primer lugar, es preciso reflejar algunos tipos de directrices anticipadas, básicamente los poderes de representación, las historias de valores y la planificación anticipada de los cuidados (advance care planning), que constituyen una especie de “tratamiento a la carta”.

En opinión del profesor, las directrices anticipadas se están introduciendo en la sociedad y el Derecho actuales de la misma forma en que se introdujo el consentimiento informado hace 25 años. Se está produciendo una evolución social que ya es claramente apreciable en el Código Penal de 1995 fundamentalmente marcada por los modernos avances de la técnica médica que han catapultado el concepto de muerte natural al ámbito del Derecho. Los avances logrados para prolongar la vida del enfermo permiten afirmar que actualmente algunas de las muertes que se producen en nuestros hospitales son muertes intervenidas en las que son seres humanos quienes deciden el momento final.

Si bien es cierto que la ética y el Derecho no son una misma cosa, también debe admitirse que ambas disciplinas tienden a converger en un proceso en el que la ética social se traslada al Derecho. La polémica que las directrices anticipadas plantea está evidentemente influenciada por la todavía persistente tesis clásica beneficentista contraria al principio de la autonomía del paciente. Esta tesis beneficentista o paternalista, que considera al paciente como un niño mientras no recupere su pleno estado de salud, ha podido ocultar el auténtico sentido de la ética. La ética no trata de lo correcto y lo incorrecto sino de lo óptimo, lo que aplicado al ámbito de la salud genera la conclusión de que el auténtico deber moral humano no es lograr mínimos sino vivir de un modo óptimo. En este sentido, puede concretarse que la vida es un valor ciertamente estimable, muy estimable, pero no es un valor supremo ni al que deban subordinarse todos los demás.

Un enfoque más jurídico fue el que ofreció José Manuel Martínez-Pereda, magistrado del Tribunal Supremo y miembro del Consejo Asesor de Actualidad del Derecho Sanitario, para quien el testamento vital o biológico es aquél que hace una persona para aquella situación en que no sea capaz de expresar su voluntad. No obstante, la terminología utilizada para referirse a lo que en los países anglosajones se conoce como `living will´, es totalmente desacertada desde el punto de vista jurídico pues las directrices anticipadas ni son testamento, pues en ellas la persona no dispone de todo o parte de sus bienes para después de la muerte, ni son vitales pues no tienen porque referirse exclusivamente a tratamientos que alarguen la vida.

Lejos de poder relacionar el testamento vital con experimentos nazis, como ha dicho algún autor, el magistrado opina que las directrices anticipadas surgen para que el paciente no sufra la distanasia o agresividad terapéutica y, al mismo tiempo, el médico pueda resguardarse frente a acciones contra él en situaciones muy delicadas. El testamento vital surge también como consecuencia de los avances de la medicina pues, mientras hace unas décadas quien sufría un accidente serio solía morir rápidamente, actualmente la medicina cuenta con instrumentos que más que alargar la vida, lo que alargan es el final de ésta.

Encarnizamiento terapéutico
Existe cierto consenso frente la necesidad de evitar la ortotanasia o encarnizamiento terapéutico, incluso en el entorno de la Iglesia católica. Aunque sigan existiendo opiniones como la del arzobispo de Cataluña, según el cual hay riesgo de que el testamento vital se convierta en un testamento mortal, voces muy acreditadas como la del recientemente fallecido profesor Gafo afirman que la Iglesia no es partidaria de la eutanasia ni de la distanasia siendo el cristiano quien tiene que vivir su propia vida y quien tiene derecho a morir sin dolor y a que no se le prolongue la vida artificialmente en contra de su voluntad. El propio Juan Pablo II ha manifestado que aunque todo el mundo tiene obligación de curarse, sólo es así cuando los medios son normales.

El Convenio de Oviedo y Derecho interno
Hoy día, el ordenamiento jurídico español está vinculado al Convenio de Oviedo, que es parte del mismo desde que fue ratificado por el Gobierno español y debe recordarse que prevalece como norma posterior sobre la Ley General de Sanidad. Este convenio acepta expresamente que los deseos del paciente antes de entrar en una situación de enfermedad serán tomados en cuenta.

La regulación que se gestará con bastante probabilidad a nivel nacional sobre esta materia será muy parecida a la prevista en la Ley catalana sobre derechos de información del paciente, la cual ha sido literalmente transcrita en algunos puntos por las leyes posteriores sobre el tema. Desde la perspectiva jurídica hay que resaltar que en ningún caso se admiten voluntades anticipadas contrarias al ordenamiento jurídico, la buena práctica clínica o que no se correspondan con el supuesto de hecho previsto por el paciente.

Fe notarial
Dentro de las formas que la ley permite para este tipo de documentos únicamente la notarial, pues el documento público da fe de su contenido y de la capacidad del otorgante, garantiza su operatividad. La posibilidad de otorgar el documento en presencia de tres testigos pueden plantear muchos problemas jurídicos en la práctica porque las únicas garantías que exige la norma son que dos de los testigos no sean parientes hasta el segundo grado del otorgante ni tengan relación patrimonial con el mismo.

Finalmente, Martínez-Pereda puso en duda la atribución a la teoría del encarnizamiento terapéutico de ser la causa que justifique la regulación de los testamentos vitales ya que en la práctica diaria de cualquier centro hospitalario, con una presión asistencial muchas veces agobiante y un control exigente del gasto, es difícil que el médico pueda dedicarse a alargar la vida hasta sus últimas consecuencias.

La intervención de Francesc Xavier Francino Batlle, notario de Cataluña y miembro de la Comisión Mixta para el Desarrollo del Documento de Voluntades Anticipadas apoyó la tesis expuesta anteriormente sobre el escaso rigor con que se está regulando el testamento vital.

El intérprete del enfermo
Así, la posibilidad de nombrar representante que, en caso necesario, interprete el documento en su día emitido por el enfermo, es realmente necesaria ya que reduce a la mínima expresión los problemas que puedan surgir cuando se da la situación prevista en el testamento vital mucho tiempo después de ser otorgado. Sin embargo, ninguna de las cautelas previstas para esta figura jurídica en el caso de los testamentos tradicionales, se ha incluido en la normativa autonómica aprobada, fundamentalmente, un orden de prelación aplicable en el caso de que el representante nombrado no pueda por cualquier causa ejercer su función o la posibilidad de que el juez valore el mejor interés del paciente enfermo. Tampoco se prevé ningún régimen de incompatibilidades ni la posibilidad de que la figura del representante se profesionalice (por ejemplo, en Estados Unidos, precisamente para evitar la profesionalización de la actividad del representante, se prohíbe que una misma persona sea nombrada para esta función por más de diez testadores). Tampoco existen procedimientos de adveración del documento de voluntades anticipadas similares a los previstos para los testamentos ológrafos (escritos de puño y letra del testador) en el Código Civil.

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