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Nº 89 diciembre 2002

Uno menos en el seguro de responsabilidad sanitaria
(Iñigo Barreda. ads@actualderechosanitario.com).
La compañía Winterthur ha decidido abandonar el ramo de responsabilidad sanitaria, según han manifestado a Actualidad del Derecho Sanitario responsables de la aseguradora al indicar que no suscribirán más pólizas a partir del 2003. Aunque la decisión fue adoptada por la Dirección de la aseguradora este verano, es a partir del 2003 cuando cobrará toda su vigencia, pues muy recientemente el Diario Oficial de la Comunidad de Madrid ha hecho pública la adjudicación del contrato de responsabilidad civil / patrimonial del Servicio Madrileño de Salud a Winterthur para el periodo de asunción plena de las competencias sanitarias. 

La decisión de la compañía ha sido adoptada por la "incertidumbre" económica en el sector, y por razones "estratégicas" del propietario de la aseguradora, el grupo bancario Credit Suisse Group, afirman fuentes de toda solvencia.

La política de Winterthur en España será responder a los contratos vigentes en la actualidad hasta su vencimiento y atender a las indemnizaciones que surjan como consecuencia de reclamaciones presentadas durante el periodo de cobertura de la póliza.

Incertidumbre y doctrina del Supremo
El ramo de la responsabilidad sanitaria “ha sido tradicionalmente un negocio con buen rendimiento" para la compañía, afirman esas fuentes, pero lo cierto es que es que el futuro del panorama asegurador no es muy halagüeño en general si se tiene en cuenta el aumento de la siniestralidad, y de las indemnizaciones, así como el plazo de quince años para reclamar en los casos de culpa contractual. También influye la doctrina del Tribunal Supremo sobre que el plazo de reclamación se convierte en indefinido hasta que se estabilicen las secuelas causadas por daños sanitarios.

No es una buena noticia para la actividad sanitaria que Winterthur se retire de este mercado habida cuenta que ha concertado las pólizas colectivas más importantes del Sistema Nacional de la Salud en solitario o en compañía de otras aseguradoras para diversificar el riesgo.

Entre los Servicios de Salud que han contratado con Winterthur destacan el extinto Insalud, el Servicio Catalán de la Salud, el Servicio Andaluz de la Salud, el Servicio Vasco de Salud, y, muy recientemente, el Servicio Madrileño de Salud.

Un buen número de pólizas en su cartera que podían mantener la rentabilidad del negocio si no fuera porque le han tocado en suerte algunas de las condenas más altas en España por responsabilidad sanitaria, tal y como ha publicado esta revista a través de distintas sentencias. 

Condena histórica
Actualidad del Derecho Sanitario publica en este número una sentencia que concede la indemnización probablemente más alta en España por un daño sanitario: 892.827,13 euros (148.553.935 pesetas), que con intereses legales puede llegar a 1.830.036,313 euros (en torno a los 300.000.000 de pesetas, se disputa ahora entre las partes cuál es el criterio de cálculo y desde cuándo empiezan a contar los intereses).

De estas cantidades deberán responder a partes iguales Winterthur y Fiatc, que aseguran a la clínica y al médico, con un tope para cada una de ellas de 601.012 euros (100.000.000 de pesetas). La sentencia, de un Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, ha sido recurrida por todos los demandados, ejecutada provisionalmente y desembolsado el principal.

La excelente fundamentación jurídica del fallo, y el minucioso cálculo actuarial del daño, el lucro cesante, el daño emergente, los daños morales del afectado y los familiares, y los medios y recursos personales y materiales necesarios para asistir a un inválido permanente como consecuencia de un error médico, hacen que la cantidad principal asignada no sea exagerada teniendo en cuenta los años de la paciente (54 años) y múltiples factores relacionados con pérdida de calidad de vida, de autoestima, de estabilidad psíquica y emocional.

Habrá que esperar el resultado de los recursos, pero esta sentencia y otras que recogen daños exagerados similares atisban el futuro asegurador de especialidades con riesgos graves, con indemnizaciones que tienden a superar los 600.000 euros en casos de invalidez permanente total y absoluta, y en los de gran invalidez.

Tendencia mundial
La estrategia de Winterthur coincide con la adoptada a nivel mundial por St Paul Insurance, que también abandonó recientemente el aseguramiento de la responsabilidad sanitaria manteniendo el negocio en España, donde trata de conseguir una masa crítica de pólizas que permitan la rentabilidad.

El seguro de responsabilidad civil del Insalud fue adjudicado en 1998 al pool de aseguradoras constituido por Mapfre, AGF-Unión y el Fenix, Mussini y Winterthur -con la intermediación de las corredurías de seguros Unipsa, Alexander & Alexander, y Gil y Carvajal-, la única oferta presentada al concurso de ese año. Las corredurías constituyeron una unión temporal de empresas (UTE) que lidera Unipsa, la misma que se adjudicó el anterior concurso del Insalud. Las demandas por siniestros acaecidos durante el año del contrato podían presentarse hasta tres años después de su finalización (el 1 de marzo del 2001).

Winterthur también formó parte del pool de aseguradoras (Winterthur, 59 por ciento; Zurich, 25 por ciento; Fiatc, 10 por ciento, y Mapfre, 6 por ciento) que en 1999 aseguró al Instituto Catalán de la Salud por una prima de 990 millones de pesetas. Ha sido además aseguradora del Servicio Andaluz de la Salud durante varios ejercicios.
REF. 156/02

Ya es doctrina: la Sala de Conflictos declara 
que la vía civil es apta para juzgar al Estado 
Estética / Condena por operación desastrosa 
de mamas con consentimiento genérico
Estética / La obligación de informar 
personalmente y por escrito se intensifica
La indemnización más alta en España, 
por grave retraso diagnóstico de infección
Otra condena a ginecólogo de guardia por 
omitir asistencia, dejando sola a la matrona


Ya es doctrina: la Sala de Conflictos declara que la vía civil es apta para juzgar al Estado  
Otro auto de la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo ha declarado que el orden civil es competente para juzgar demandas contra la Administración cuando la reclamación se interponga contra su aseguradora. Al reiterar el mismo contenido de otro auto de fecha 27.12.01(*), el alto tribunal crea doctrina y abre la puerta de la vía civil a las demandas por responsabilidad patrimonial del Estado. 

Estos dos autos, quiebran el principio de unidad jurisdiccional que introdujo la reforma de la jurisdicción contenciosa en 1998, ampliamente analizada en un congreso organizado por Instituto de Fomento Sanitario y Actualidad del Derecho Sanitario en abril de aquel año (ver informe en ADS nº 38, pág. 167). 

En el caso de autos, la Sala de Conflictos examina la competencia para juzgar una demanda por responsabilidad patrimonial planteada contra la Red Nacional de Ferrocarriles Españoles (Renfe) por una viajera que sufrió una caída al apearse de un vagón del tren, motivo por el cual reclama por la vía civil una indemnización que compense las secuelas, lesiones y gastos sufridos.
REF. 158/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ) 

Estética / Condena por operación desastrosa de mamas con consentimiento genérico  
Una cirujano deberá indemnizar a una paciente a la que dejó las mamas en estado desastroso tras una reducción, y no informó adecuadamente sobre los riesgos de la intervención. 

La Audiencia de Barcelona explica que las complicaciones surgidas a causa de una infección posterior a la operación han causado a la paciente lesiones físicas y estéticas de trascendencia pues se le han deformado los pezones y ha perdido las areolas y la funcionalidad de las glándulas de lactancia, lo que le impedirá en el futuro amamantar a sus hijos. Además, estéticamente, la zona afectada es de notoria importancia para el sexo femenino. 

Por otra parte, el documento genérico, en el que ni siquiera figura la firma de la facultativo, no supone cumplimiento del deber legal de informar. La aseguradora deberá pagar intereses por mora del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro desde la fecha de la intervención.
REF. 159/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ) 

Estética / La obligación de informar personalmente y por escrito se intensifica
La obligación de informar especialmente por escrito se intensifica en intervenciones de cirugía voluntaria, sobre todo en casos de rinoplastia, en que no siempre es posible la obtención de los resultados deseados. Así lo expresa una curiosa sentencia en la que un médico demanda a una paciente que no abonó los honorarios de la intervención alegando que no fue informada de riesgos posibles. 

La sentencia condena a la paciente a abonar la mayor parte de la intervención -casi el 90 por ciento- porque se logró eliminar un bulto, motivo por el que fueron contratados los servicios del médico. La paciente no acreditó en juicio qué defectos le fueron causados, por lo que el tribunal realiza una deducción testimonial sobre el precio fijado. 

Además, la sentencia considera que la paciente obtuvo un beneficio al lograrse el objetivo eliminar el bulto, por lo que no puede dejar de abonar todos los honorarios. No obstante, el tribunal declara que el derecho a la información se conculcó al no constar que el médico advirtiera “personal y directamente” al enfermo de riesgos y alternativas posibles.
REF. 160/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ) 

La indemnización más alta en España, por grave retraso diagnóstico de infección  
Un juzgado de Barcelona ha concedido la indemnización probablemente más alta en España, por una infección nosocomial: 892.827,13 euros (148.553.935 pesetas), que con intereses legales puede llegar a 1.830.036,313 euros (en torno a los 300.000.000 de pesetas, se disputa ahora entre las partes cuál es el criterio de cálculo y desde cuándo empiezan a contar los intereses). 

De estas cantidades deberán responder a partes iguales Winterthur y Fiatc, que aseguran a la clínica y al médico, con un tope para cada una de ellas de 601.012 euros (100.000.000 de pesetas). La sentencia ha sido recurrida por todos los demandados, pero ha sido ejecutada provisionalmente y desembolsado el principal.

La sentencia es polémica no sólo por la cuantía de la indemnización, sino también por declarar que la clínica -privada- es responsable de los daños por culpa objetiva, en aplicación de la doctrina contenida por la Sala Civil del Tribunal Supremo en 1997. Refuerza en este sentido la jurisprudencia sobre responsabilidad objetiva en los casos de infección nosocomial, más proclive a declararla cuando el hospital es de titularidad privada. 

La culpa del médico surge por varios motivos: la demora injustificada del diagnóstico de infección y, por lo tanto, del correspondiente tratamiento; y la omisión del consentimiento informado. Tras una intervención de hernia discal sin antibióticos, la infección quirúrgica no fue detectada ni tratada hasta nueve días después, cuando podía haberse controlado en los primeros días si se hubiera abierto de forma inmediata la herida quirúrgica y administrado el oportuno tratamiento antibiótico. Según las periciales había suficientes signos para sospechar de una infección bacteriana quirúrgica, y medios diagnósticos certeros con resultados en poco tiempo.

La sentencia es un excelente trabajo jurídico que analiza la inobservancia del consentimiento, la historia clínica (hoja operatoria), la guía clínica, y los protocolos de asepsia del hospital, para declarar la responsabilidad del médico por culpa profesional, y la de la clínica por culpa objetiva.
REF. 161/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ) 

Otra condena a ginecólogo de guardia por omitir asistencia, dejando sola a la matrona  
El Tribunal Supremo ha condenado a un ginecólogo de guardia por dejar sola a la matrona en un parto de riesgo. Una negligencia omisiva grave por cuanto el especialista se encontraba descansando cerca del quirófano, y pudo haber asistido y evitado las secuelas de un parto que en el momento del alumbramiento se presentó distócico, con un hombro mal colocado. El niño padece, como consecuencia del parto distócico, parálisis braquial del brazo derecho con atrofia. 

Ante la complicación, la matrona, en vez de llamar inmediatamente al ginecólogo -como exige la norma que ordena sus funciones-, efectuó la maniobra Roberts (consistente en elevar las rodillas de la parturienta a la altura de los hombros) con ayuda de dos auxiliares y el propio padre, un ATS que requirió la atención directa del ginecólogo antes del parto. 

La sentencia declara que la obligación del ginecólogo de guardia es asistir el parto, aunque tenga apariencia de normalidad y la matrona esté presente, pues así se habrían evitado las secuelas. Si aún así el parto hubiera tenido un mal resultado, la responsabilidad por omisión de asistencia se habría descartado, quedando sólo por determinar si la técnica fue aplicada con corrección.

Desde la entrada de la parturienta en la clínica, se detecta que la atención y comunicación entre profesionales y paciente no fue idónea, pues el padre solicitó desde su llegada la asistencia del ginecólogo, lo que en un primer momento le fue denegado. La matrona dijo que tenía orden de no molestarle (de madrugada, a las 01:40 h.). El padre, ATS de profesión, tuvo la impresión de que el parto se presentaba anormal, por lo que se dirigió a la habitación donde dormía el ginecólogo de guardia, le despertó y le requirió para que fuera al paritorio a observar a la madre, lo que hizo el médico, retirándose luego a descansar.
REF. 162/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ) 

Prisión e inhabilitación para la especialidad por valorar pruebas al margen de la historia  
Un cardiólogo internista ha sido condenado a un año de prisión y de inhabilitación para ejercer la especialidad y a indemnizar con 6686,197 euros a una paciente que sufrió un infarto de miocardio a causa del grave error diagnóstico. 

Entre las pruebas realizadas a la paciente figuran electrocardiogramas, una ergometría y una prueba de esfuerzo, sin que las mismas puedan ser valoradas al margen de otros datos de la historia clínica, como hizo el facultativo, sobre todo la prueba de esfuerzo, cuya credibilidad y precisión oscila entre el 68 y el 75%. 

Dicha actitud es una omisión indebida con arreglo a la lex artis, pues supuso diagnosticar una contracción muscular cuando lo procedente hubiera sido indicar el ingreso en un hospital ante la posibilidad de un infarto de miocardio. Además, la paciente reunía múltiples factores de riesgo como son obesidad, edad cercana a los 50 y dolor en zona torácica.
REF. 163/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ) 

El gerente debe retribuir por las funciones 
efectivamente realizadas, no por la categoría    
El complemento de exclusividad es 
irrenunciable por estar vinculado al puesto 
El estado vegetativo no justifica la 
estancia indefinida en hospital público
El Supremo dice que superar el tope 
de guardias es un perjuicio indemnizable

El gerente debe retribuir por las funciones efectivamente realizadas, no por la categoría  
La realización de funciones de superior categoría por el personal estatutario con autorización de persona competente debe ser abonada con aplicación de la diferencia retributiva que corresponda. 

Lo contrario supondría, como indica el Tribunal Supremo, una actuación arbitraria que vulneraría el principio que exige igual salario para idénticas funciones. 

En el caso de autos, el demandante, personal estatutario del Insalud, reclama diferencias retributivas correspondientes a la función de Jefe de Sección del Servicio de Admisión General del Hospital Doce de Octubre, que desempeña por orden del gerente, frente al salario de jefe de grupo que percibe. 

El Insalud deberá abonar 2.557.267 pesetas por las diferencias entre marzo de 1995 y febrero de 2000. Sin embargo, el Supremo reduce en 196.760 pesetas la cantidad reclamada porque las pagas extraordinarias no devengan complementos.
REF. 164/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ) 

El complemento de exclusividad es irrenunciable por estar vinculado al puesto  
El Tribunal Supremo ha dejado firme una sentencia del Tribunal Superior de Andalucía que declaró no sólo que no es precisa la solicitud expresa del complemento de exclusividad para su cobro, sino también su carácter irrenunciable. 

El alto tribunal analiza un contrato utilizado por el Servicio Andaluz de Salud (SAS) para emplear a un interino y señala que “el específico tiene naturaleza de complemento del puesto de trabajo (...), por lo que resultaría incluso irrenunciable su percibo”. 

La sentencia es firme al no encontrar el Supremo contradicción entre las sentencias aportadas por el SAS, presupuesto necesario para resolver un recurso de casación en unificación de doctrina. 

Por otra parte, la legislación presupuestaria cambió con la Ley 66/1997, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, obligando a solicitar el complemento de exclusividad para tener derecho a su percibo.
REF. 165/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ) 

El estado vegetativo no justifica la estancia indefinida en hospital público  
La situación de estado vegetativo de un paciente, no justifica su estancia indefinida en un hospital público. El Tribunal Supremo desestima la impugnación del alta hospitalaria de una paciente en situación vegetativa vigil, irrecuperable, definitiva y estable. 

El alto tribunal acepta las alegaciones del Insalud en el sentido de que la paciente no necesita respiración asistida, ni ayuda de máquinas, ni atención especializada, pudiendo cualquier persona seguir las pautas de cuidados higiénicos y de movilización pasiva, así como de medicación y alimentación por sonda. 

Además, el Insalud alegó que la estancia en el hospital supone para la paciente un riesgo innecesario de contraer alguna infección nosocomial. El único cuidado que precisa atención especializada es el relativo al cambio de la sonda de gastrostomía, pero para ello es suficiente con desplazar a la enferma al hospital una vez cada seis meses.
REF. 166/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ) 

El Supremo dice que superar el tope de guardias es un perjuicio indemnizable  
El médico que supere el tope de guardias legalmente establecido por mandato de la Administración tiene derecho a percibir una indemnización equivalente al importe del valor establecido para la atención continuada. 

El Tribunal Supremo condena al Insalud por culpa in vigilando a abonar a un médico APD el importe de las guardias correspondientes a los servicios que realizó por encima del tope máximo de las 850 horas anuales pactado con los sindicatos en 1992. 

El facultativo, pese a haber recibido comunicación por parte del Insalud para que no realizase más guardias que las ordinarias, tuvo que superar el tope por orden de la Junta de Castilla y León, de la que dependía orgánicamente. 

El alto tribunal manifiesta que no puede padecer el profesional consecuencias imputables a la descoordinación entre administraciones, pues se trata de un problema que las mismas deberán solucionar entre ellas.
REF. 167/02 (Para solicitar el texto íntegro pulse AQUÍ) 

Los interrogantes de la reproducción asistida 
Las técnicas de reproducción asistida, que en España son básicamente la inseminación artificial y la fecundación in vitro generan multitud de situaciones susceptibles de plantear múltiples dilemas legales. Si a esta realidad le añadimos el escaso nivel técnico de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida de 22 de noviembre de 1988, y las posibilidades recientemente abiertas por la clonación, tenemos un cóctel de problemas de difícil manejo. 

Por ello, desde una perspectiva estrictamente civilista, la obra que presenta Marina Pérez Monge, profesora de Derecho Civil en la Universidad de Zaragoza, trata de despejar algunos de los interrogantes a los que juristas y médicos se enfrentan a la hora de determinar la filiación de las personas nacidas mediante técnicas de reproducción asistida, procurando siempre que no se vean perjudicadas por haber nacido como consecuencia de las mismas. 

Algunos interrogantes de las cuestiones que han de resolverse en la actualidad con base en la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida son los siguientes: cuando los gametos proceden del varón, pero no ha consentido la inseminación artificial en su mujer, ¿se le podrán exigir las obligaciones que derivan de la paternidad?; cuando una mujer sola se somete a técnicas de reproducción asistida con intervención de donante, ¿podrá el nacido conocer al progenitor y a los familiares paternos?; cuando una mujer aporte el óvulo, otra geste, y una tercera consienta la realización de estas técnicas, ¿a quién debe considerarse jurídicamente como madre? El lector de esta interesante obra podrá al menos hacerse una idea de las posibles soluciones a tanto interrogante.

Título: La filiación derivada de 
técnicas de reproducción asistida.
Autor: Marina Pérez Monge. 
Edita: Centro de Estudios Registrales.
C/ Príncipe de Vergara, 72. 28006. 
Madrid. Páginas: 418.

La carrera profesional como modelo ideal de recursos humanos   
Existe cierta unanimidad entre la doctrina administrativa y los gestores de recursos humanos sobre la necesidad de la carrera profesional en un modelo ideal de recursos humanos. 

Alberto Palomar Olmeda, magistrado de lo Contencioso-Administrativo, examina en esta obra cuestiones esenciales de la carrera profesional en el ámbito de la Administración Pública, poniéndolas en relación con prácticas del derecho privado que pudieran mejorar su funcionamiento, como, por ejemplo, las retributivas. El autor estudia las insuficiencias actuales del modelo de función pública en el establecimiento de un sistema de carrera profesional, y realiza un diagnóstico de la situación actual proponiendo algunas pautas para la configuración de modelos estables y aceptables. 

También es objeto de examen el modelo de carrera previsto en el Proyecto de Estatuto Básico de la Función Pública, así como las cuestiones básicas en materia de carrera profesional, como son la política retributiva o el acceso a los niveles directivos.

Título: El sistema de carrera 
profesional y su aplicación a los cuerpos
superiores de la Administración. 
Autor: Alberto Palomar Olmeda. 
Edita: Dykinson S.L. C/ Meléndez Valdés, 61. 
28015. Madrid. Tlf: 915442846. Páginas: 140.

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil   
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que sustituye a la anterior de 1881, ha supuesto notables cambios en el curso del procedimiento civil que deben ser considerados al plantear cualesquiera tipo de demandas, y, concretamente, todas las relacionadas con el Derecho Sanitario. Así por ejemplo, los dictámenes periciales, esenciales para formar adecuadamente la decisión judicial en campos tan complejos como el de la ciencia médica, en los que el juez es normalmente lego, deberán presentarse junto con el propio escrito de demanda. 

Los autores, José Garberí, José María Torres y Guadalupe Buitrón, han recogido en esta obra el texto completo de la nueva ley, con anotaciones jurisprudenciales de gran utilidad, y una completa tabla de equivalencias con la Ley de 1881.

Además, se incluyen toda suerte de formularios relativos a los trámites procedimentales de la nueva norma, un CD-Rom con los mismos, y un amplio capítulo con legislación complementaria, entre la que figura un extracto de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor que incluye el baremo para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, frecuentemente utilizado por nuestros tribunales para determinar la cuantía de las indemnizaciones a percibir por lesiones causadas en el ejercicio de la medicina.

Título: Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Jurisprudencia aplicable, legislación complementaria y formularios.
Autores: José Garberí Llobregat, José María Torres Fernández de Sevilla y Guadalupe Buitrón Ramírez. 
Edita: Editorial Bosch, SA. Comte d’Urgell, 51 bis. 08011. Barcelona. Páginas: 1636.

CONSEJO ASESOR
Presidente honorífico
Enrique Ruiz Vadillo
Tribunal Constitucional.
Presidente
José Manuel Martínez-Pereda,
Magistrado. Tribunal Supremo.
Vocales
José M. Alvarez-Cienfuegos. Magistrado. 
Magistrado del Tribunal Supremo.
José Antonio Seijas Quintana,
Presidente Audiencia Provincial de Asturias.
Santiago Pelayo, Abogado.
Julio Galán Cortés, Abogado. Doctor en Medicina.

Editor Iñigo Barreda
Coordinador Carlos Barreda
Redacción Pablo Parrón

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